La sentencia del pasado 27 de marzo del Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos marca un antes y un después en uno de los litigios más importantes contra un Estado en los últimos años.
Lo que estaba en juego no era una disputa menor. Se trata de más de 16.000 millones de dólares reclamados a raíz de la nacionalización de YPF en 2012, que entonces estaba bajo el control de la multinacional española Repsol.
La medida fue impulsada por la entonces presidenta de Argentina Cristina Fernández de Kirchner, tras el hallazgo del yacimiento de Vaca Muerta, en el oeste del país.
Para hacerse una idea de la magnitud, esa cantidad equivale aproximadamente a la mitad del gasto anual de Argentina.
Repsol llegó a un acuerdo con el gobierno Argentino. No así un grupo de accionistas minoritarios, que iniciaron la causa ante los tribunales estadounidenses porque YPF cotizaba ante la bolsa de Nueva York.
Durante años, el caso parecía encaminarse a una victoria clara de los demandantes, las sociedades españolas del grupo Petersen entre otros, aunque el verdadero interesado económico es Burford Capital, un fondo especializado en financiar pleitos que invierte en demandas a cambio de quedarse con una parte significativa de lo que se recupere si se gana el caso.
En la primera instancia, habían ganado los inversores y todo indicaba que el Estado argentino acabaría pagando una de las mayores condenas de su historia.
Pero el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos ha hecho algo poco habitual y no se ha limitado a matizar la sentencia anterior. Ha ido directamente al núcleo del asunto y ha desmontado la base jurídica sobre la que se sustentaba toda la reclamación contra Argentina.
UN ERROR DE PARTIDA
Para entender la decisión, hay que empezar por la idea que sustentaba la reclamación contra Argentina.
Los demandantes sostenían que las normas internas de YPF obligaban al Estado argentino a lanzar una oferta para comprar las acciones de todos los inversores si tomaba el control de la empresa.
Como Argentina no lo hizo, concluyeron que había incumplido esa obligación y que debía indemnizar.
El razonamiento parece lógico a primera vista, ya que si alguien incumple una obligación, paga.
Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones considera que el planteamiento falla desde el inicio.
La clave está en entender qué son realmente esas normas internas.
Según el Tribunal, no constituyen un contrato típico entre personas o empresas, es decir, un acuerdo en el que una parte promete algo a otra a cambio de algo.
Por el contrario, para el Tribunal, es un conjunto de reglas corporativas que rigen cómo funciona la empresa y cómo sus accionistas se relacionan con ella.
Por eso, aunque puedan parecer un contrato en algunos aspectos, no generan automáticamente un derecho a reclamar indemnizaciones como si lo fueran.
Como señala el abogado español, Josep Gálvez, “barrister” en Londres y especialista en disputas internacionales: “Según el Tribunal, uno de los errores aquí es de naturaleza casi conceptual, porque se ha intentado convertir una regla interna de gobierno corporativo en una obligación indemnizatoria exigible. Y eso, simplemente, no ha funcionado”.
EL PUNTO DECISIVO
Pero la sentencia no se queda ahí.
El tribunal introduce un segundo elemento que resulta todavía más determinante.
Recuerda que no se trata de un conflicto entre particulares.
Lo que ocurrió en 2012 fue una decisión del Estado argentino de recuperar el control de una compañía por razones de interés público.
Y eso tiene consecuencias jurídicas muy importantes.
Porque cuando un Estado actúa de esa forma, no se aplican únicamente las reglas del derecho privado.
Entra en juego el derecho público del propio Estado, que establece cómo se puede expropiar y qué compensación corresponde.
Esto significa que no se puede construir libremente una indemnización como si se tratara de un contrato incumplido.
La compensación está limitada por las normas que rigen las expropiaciones, en este caso, la Ley General de Expropiación argentina, que establece un sistema cerrado de compensación limitado al valor objetivo del bien expropiado y sus consecuencias directas.
Gálvez lo resume en una idea sencilla pero contundente: “Puedes intentar presentar el caso como un contrato, pero sigue siendo una expropiación sometida al derecho público argentino. Y eso cambia completamente las reglas del juego, incluso aunque lo traslades al entorno internacional”.
“En los litigios contra Estados no gana quien obtiene la mayor condena, sino quien consigue convertirla en dinero ejecutable. Si el título no es jurídicamente sólido e inexpugnable, la ejecución prematura no es una estrategia; es una apuesta. Y en este caso, esa apuesta ha quedado seriamente afectada”, afirma Gálvez.
EL PAPEL DEL FONDO BURFORD
Detrás de este litigio no solo hay accionistas, sino que además hay un actor clave que explica la dimensión del caso: Burford Capital.
Burford es un fondo especializado en la financiación de pleitos que compra derechos de litigio o financia demandas a cambio de quedarse con una parte sustancial de lo que se recupere si el caso se gana.
En el caso de YPF, su exposición era enorme, financiando una de las mayores reclamaciones jamás vistas en disputas contra Estados.
La decisión del Tribunal de apelaciones cambia radicalmente ese escenario.
“Este caso es el ejemplo perfecto de los riesgos del ‘litigation funding’ frente a Estados”, señala Gálvez.
“Puedes estructurar la operación financieramente de forma impecable, pero si la base jurídica que la sostiene no resiste a largo plazo, todo el modelo se tambalea”.
Y añade una advertencia aún más directa: “El problema es que, sin haber obtenido una sentencia firme, la ejecución internacional se vuelve un ejercicio de alto riesgo. Y ahí es donde realmente se gana o se pierde el dinero”.
UNA LECCIÓN INCÓMODA
Lo que deja esta sentencia va mucho más allá del caso YPF.
No se trata solo de una derrota procesal ni de una corrección técnica en apelación. Se trata de un recordatorio incómodo para el mercado, para los inversores y, especialmente, para los fondos que financian este tipo de litigios.
En disputas contra Estados, las reglas del juego son distintas.
No basta con presentar una reclamación atractiva, ni con obtener una sentencia favorable en primera instancia, ni siquiera con activar mecanismos de ejecución tempranamente.
Todo depende de una cuestión mucho más exigente: que la base jurídica del caso resista el escrutinio completo, incluido el derecho público del Estado demandado y la revisión en apelación.
Porque si eso falla, todo lo demás cae con ello.
En palabras de Gálvez, con la contundencia de quien conoce bien tanto la «litigación internacional» como la realidad del “litigation funding”:
“En los litigios contra Estados no gana quien obtiene la mayor condena, sino quien consigue convertirla en dinero ejecutable. Si el título no es jurídicamente sólido e inexpugnable, la ejecución prematura no es una estrategia; es una apuesta. Y en este caso, esa apuesta ha quedado seriamente afectada”.
Y ahí reside, en última instancia, el verdadero alcance de la decisión.
No en los miles de millones en juego, sino en la lección que impone.
Porque en la litigación internacional, y más aún frente a Estados, la victoria no se proclama en una sentencia de primera instancia.
Solo existe cuando resiste en apelación y, sobre todo, cuando se cobra.
AÚN CABE RECURSO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS
Tras la decisión del Tribunal de Apelaciones, los demandantes pueden solicitar la revisión del caso mediante un certiorari ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
Se trata de un mecanismo discrecional porque el Supremo no está obligado a admitir el asunto y, en la práctica, solo acepta un número muy limitado de casos cada año, normalmente aquellos que plantean cuestiones jurídicas de especial relevancia o divergencias entre tribunales.
Esto significa que, aunque formalmente la puerta no está cerrada, las probabilidades de que el caso sea revisado son reducidas.
El acceso al Supremo norteamericano no constituye una nueva instancia para reexaminar los hechos ni para revisar la valoración probatoria, sino un mecanismo excepcional orientado a la unificación y la clarificación del derecho.
En consecuencia, la eventual admisión del recurso dependerá menos de la cuantía del litigio que de la capacidad de los demandantes para presentar el asunto como una cuestión jurídica de relevancia sistémica.
En todo caso, y desde una perspectiva estrictamente procesal, el itinerario del caso no ha concluido aún.
