La Sala Primera del Tribunal Supremo ha calificado las hipotecas multidivisa de “derivado financiero”. La sentencia 323/2015 de 30 de junio explica en su punto 7.6 que “la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera”. Es decir, la definición propiamente, de un derivado financiero y que se enmarca dentro del ámbito de aplicación del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores.
El Supremo contradice gran parte de sentencia sobre multidivisa que hasta habían negado su carácter de derivado financiero. Pero confirma lo que mi despacho, Navas & Cusí lleva señalando desde hace tiempo: si bien es cierto que tiene las características propias de un préstamo hipotecario con la “simpleza” que de ello se podría desprender, lo cierto es que el hecho de estar referenciado a un índice extranjero con posibilidad de constante cambio añade riesgos de carácter financiero que convierten al producto en un derivado financiero con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.
Lo anterior puede derivar–como desgraciadamente ha ocurrido- que tras años de pagar religiosamente las letras, podemos comprobar que la deuda no solo no ha disminuido sino que ha aumentado.
Así lo señalé ya hace meses en el libro “Hipoteca multidivisa: cómo conseguir la nulidad parcial del préstamo” editado por Aranzadi.
La calificación de la multidivisa como derivado financiero tiene enorme trascendencia porque la legislación obliga a una mayor protección del consumidor cuando éste suscribe o le ofrecen productos derivados y complejos. La última reforma a la Ley de Mercado de Valores, que traspone la directiva MiFID, obliga a las entidades a cumplir formalidades de información de sus clientes (test de conveniencia y de idoneidad) para cerciorarse de que los perfiles minoristas, inexpertos en la materia, entienden el producto, sus características, riesgos y posibles costes. (art. 79bis y ss)
En el caso concreto de esta sentencia del Supremo, el Alto Tribunal termina resolviendo la no nulidad por tratarse de profesionales con amplios conocimientos financieros: ella es ejecutiva y él además de promotor inmobiliario es experto en derecho bancario y en concreto de la hipoteca multidivisa.
Lo razonable en este caso es lo que ha hecho el Supremo: no otorgar la nulidad en este caso concreto al tratarse, aunque de un consumidor, de una persona con conocimiento de causa, por lo que no concurría uno de los requisitos fundamentales del error: la inexcusabilidad. Pero la sentencia sienta un precedente en la calificación de la multidivisa afirmando que se trata de un verdadero producto derivado. Abre entonces nuevas vías para los consumidores a los que se les colocó este producto sin conocimiento de sus nefastas consecuencias si tener en cuenta por parte de la entidad las cautelas de la Ley del Mercado de Valores para los productos derivados.
En navascusi.com calculamos que son más de 60.000 los afectados en toda España, principalmente directivos de multinacionales, pilotos de aerolíneas y empleados públicos. Tras el fallo del Alto Tribunal, lograr la nulidad será más sencillo. Será difícil que las entidades demuestren que cumplieron con las obligaciones de información y protección del consumidor que mandata la Ley del Mercado de Valores.
