¿Es importante el respeto mutuo en la atribución de la custodia compartida?

La guarda y custodia de los hijos menores de edad es uno de los extremos más controvertidos a la hora de afrontar una nulidad, separación o divorcio, así como en los casos de adopción de medidas paterno filiales.

Mientras que la patria potestad (que se genera por la relación natural de los padres para con los hijos y que está constituida por los derechos y obligaciones de aquéllos para con éstos) generalmente se mantiene compartida entre ambos progenitores (salvo que uno de ellos sea privado de la misma por las causas tasadas en la Ley), en el Derecho común no tiene por qué ocurrir lo mismo con la atribución de la guarda y custodia (esto es, la “convivencia” con los hijos).

En la práctica, nos encontramos con que los casos más comunes en relación con el ejercicio de esta guarda y custodia, y que se acordarán siempre atendiendo al interés del menor (por ser éste el interés superior susceptible de protección), son:

• Bien atribuirla a uno de los progenitores, estableciendo un régimen de visitas (más o menos amplio, según los casos) para el progenitor no custodio.
• Bien atribuirla a ambos mediante lo que se denomina “guarda y custodia compartida”.

EN QUÉ CONSISTE 

Se trata, en esencia, de que ambos padres disfruten del mismo tiempo en compañía de los hijos, procurándose con ello que el vínculo de éstos con cada uno de los progenitores se mantenga intacto a pesar del cambio producido en el entorno familiar.

Con ello, éstos podrán participar por partes iguales y en igualdad de condiciones, en el desarrollo, educación y cuidado de los hijos, disfrutando así de su compañía durante períodos de convivencia (no simplemente un régimen de estancia de fines de semana alternos o períodos vacacionales). Con ello, se puede evitar cuestionarse la idoneidad, capacidad o aptitud de cada uno de los progenitores en relación a la vida diaria de los hijos.

Es importante señalar que ésta no tiene por qué implicar, necesariamente, una alternancia entre ambos progenitores por iguales períodos, pero sí ha de establecerse de forma que, el tiempo que los hijos residan con cada uno de ellos, sea el idóneo para poder cumplir así con la finalidad última de “custodia” (lo que complica la diferencia de esta figura con aquéllos regímenes de visitas y estancias amplios para uno de ellos).

Realmente lo que se pretende es que el nuevo régimen de guarda y custodia se asemeje lo máximo posible a la situación existente antes de la ruptura.

De esta forma, el Juez podrá acordarla siempre que uno de los padres lo solicite, o sean ambos en el Convenio Regulador que se presente con la demanda de divorcio o de medidas paterno filiales que se pretenda de “mutuo acuerdo”, “procurando no separar a los hermanos” (hay que tener en cuenta que, al tratarse de una medida que afecta a menores de edad, intervendrá en el procedimiento el Ministerio Fiscal, velando siempre por el interés de los hijos).

Si bien, los padres han de ser conscientes que han de mantenerse unidos y cooperar conjuntamente en la educación y cuidado de los hijos (lo cual no siempre es fácil debido a sus relaciones personales y a los motivos que han llevado a la ruptura de la relación entre ambos).

Cuestión la cual puede enturbiar la adopción de este ejercicio conjunto. Han de procurar que, dentro de la mayor normalidad posible y ayudando conjuntamente a los hijos a afrontar la nueva situación familiar, perciban a sus padres como modelo de conducta en su desarrollo y personalidad.

En caso contrario, este ejercicio conjunto puede llegar a tornarse perjudicial, ya que los posibles conflictos que puedan surgir entre los padres en el desarrollo de su ejercicio, sin lugar a dudas podrán empeorar la estabilidad de los menores.

No obstante, en estos casos se podrá acudir al Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado para que evalúe si, en el supuesto concreto, lo más conveniente es otorgar la custodia de los hijos a uno de los padres o, por el contrario, resulta más beneficioso para aquéllos el ejercicio conjunto de la misma.

Señalar que, como apunta nuestro Código Civil, antes de otorgar el régimen de guarda y custodia, se oirá “a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor”.

QUÉ CRITERIOS SE TIENEN EN CUENTA

Lo que ha de primar es el “principio de protección del interés del menor”, es decir, que este ejercicio de “guarda y custodia conjunta” sea lo más beneficioso para ellos. Pero también es importante que entre los padres exista una relación de respeto mutuo que sirva de base para la toma de decisiones que afecten a la vida de los menores, para no perturbar así su desarrollo emocional.

Y en base a este principio, según ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre los demás criterios a tener en cuenta cabe destacar: “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

Así, por ejemplo, se tendrá también en cuenta que ambos progenitores tengan un horario laboral que les permita el cuidado de sus hijos, o que ambos requieran de terceras personas para dicho cuidado.

Igualmente, hay que tener siempre presente que es necesario que el entorno de los menores no se vea perturbado por la nueva situación familiar, de forma que será importante para este ejercicio conjunto que ambos residan en la misma localidad o, al menos, en localidades cercanas (entre sí y con respecto, por ejemplo, al Centro Escolar) para que así los hijos puedan seguir manteniendo su rutina diaria.

Hay que apuntar también que, en determinados casos regulados en la Ley, no cabrá la posibilidad de fijar esa custodia compartida como, entre otros, en los supuestos de violencia de género.

De esta forma y teniendo en cuenta todo lo expuesto, tras un exhaustivo examen y valoración de cada caso concreto, y siempre que sea posible, será deseable este ejercicio conjunto, ya que permite que los hijos se relacionen con ambos progenitores aún en situaciones de inestabilidad familiar, evitando que surja en éstos un “sentimiento de pérdida” en relación con uno de los padres.

Si bien la buena comunicación y el respeto mutuo de éstos en el ejercicio de esta custodia compartida, será esencial para que se hagan eco de la finalidad última de protección de los hijos, finalidad que ha primar en todo momento.

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