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¿Es posible constituir en España una adopción sobre la base de la “kafala” islámica?

Flora Calvo es experta en derecho internacional de familia en el despacho Winkels Abogados.
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La “kafala” es una figura asistencial de protección de menores que existe en los países islámicos. En Marruecos está regulada por la ley núm. 15-01 de 13 de junio de 2002 sobre el acogimiento de menores abandonados (publicada en el Boletín Oficial de Marruecos número 5036 de 5 de septiembre de 2002).

En virtud del artículo 2 de esta ley, el “kafil” se compromete a hacerse cargo de la protección, educación y manutención de un menor (makfoul) de igual forma que lo haría un padre con su hijo.

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La “kafala”, que puede acordarse entre parientes o establecerse sobre niños abandonados, no otorga al menor el derecho a la filiación con su kafil, ni le concede ningún derecho sucesorio por este motivo.

Esta figura tiene los mismos efectos que un acogimiento en España es, en los países islámicos, la figura que mejor protege los intereses de un menor abandonado, puesto que la adopción como institución que establece una filiación que imita a la existente por naturaleza está prohibida, debido a razones históricas, por el Corán y, como consecuencia a tal prohibición, lo está en el derecho de familia de todos países musulmanes excepto en Túnez.

CONSTITUCIÓN EN ESPAÑA DE UNA ADOPCIÓN SOBRE LA BASE DE UNA KAFALA

En España hasta hace muy poco se podían constituir adopciones sobre la base de “kafalas”, considerándose por nuestras autoridades que ésta era la mejor forma de proteger aquí a un menor que había sido previamente abandonado y sobre el que se había constituido en su país de nacimiento esta figura asistencial a favor de españoles residentes en España.

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Muestra de ello está es el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria número 71/2015 de 30 de abril. En el que, refiriéndose a una “kafala” constituida en Marruecos se indicaba lo siguiente:

“(…) TERCERO.-De acuerdo con el art. 18 de la Ley de Adopción Internacional, la constitución de la adopción habrá de examinarse de acuerdo con lo dispuesto por la ley material española, al tener, tanto los adoptantes como el adoptado, su residencia en España autorizada por las autoridades marroquíes.

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(…) se trata de un menor cuya guarda y tutela fue cedida por las autoridades judiciales marroquíes a los ahora adoptantes por expresa y voluntaria renuncia de la madre al ejercicio de la patria potestad, siendo el menor declarado en situación de abandono o desamparo en la resolución dictada por el Juzgado de familia marroquí de fecha 27 de agosto de 2.012 (folio 15).

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En consecuencia, se está en situación de aprobar la adopción solicitada, al resultar de los informes aportados la positiva integración del menor en el seno de la familia adoptante”.

III LA SITUACIÓN TRAS LA LEY 26/2015

La reciente Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia, le dio la vuelta radicalmente la situación existente al añadir un nuevo párrafo 4º al artículo 19 de la Ley de Adopción internacional que establece lo siguiente:

“En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción denegará la constitución (en España) excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo tutelado por la Entidad Pública”.

El motivo de esta reforma se debió a la constatación, por parte de las autoridades españolas, de la existencia de ciertos fraudes en la constitución de kafalas en diversos países islámicos.

Tales fraudes, sin embargo, no pueden justificar que se traten todas las situaciones de la misma manera perjudicando claramente el mejor interés del menor, como se está verificando en la actualidad, puesto que, a raíz de la reforma, nuestras autoridades judiciales en la aplicación de la norma han interpretado el concepto “Entidad Pública” de forma extremadamente restrictiva, como referida únicamente a la Autoridad española, por lo que se niegan a constituir adopciones de menores abandonados cuya ley personal prohíba la adopción, a menos que el menor se encuentre desamparado en territorio español y tutelado aquí por nuestra Entidad Pública.

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Las consecuencias de tal interpretación son nefastas, condenan al menor “kafalado”, y adoptable según nuestro parámetros, a perpetuarse en una situación de acogimiento en España, lo que va radicalmente en contra del mandato imperativo de interpretar todas las normas que afecten a menores con el principio de su interés superior como faro guía y que está recogida nuestra normativa y jurisprudencia como, por ejemplo, en el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en el que se indica claramente que: “Si una disposición jurídica puede ser interpretada de más de una forma, se debe optar por la interpretación que responda a los intereses del menor”.

CONCLUSIÓN

La reforma del artículo 19 de la Ley de adopción internacional es susceptible de perjudicar los intereses de los menores abandonados que han sido puestos en “kafala” ya que, si la interpretación del nuevo párrafo del artículo mencionado se realiza con la rigidez mencionada dichos menores, que han perdido todo vínculo de filiación en los países de origen con sus padres biológicos, permanecerán en España como hijos de segunda, y no lograrán jamás integrarse jurídicamente en la familia de los que son afectivamente sus padres.

por Flora Calvo.

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad, es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.