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¿Pueden ser tres, no dos, los padres biológicos?

Flora Calvo es experta en derecho internacional de familia en el despacho Winkels Abogados.
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Todos tenemos en mente las expresiones: “madre no hay más que una” y “mater semper certa est” pero, con los recientes avances en el ámbito de la reproducción asistida, estos aforismos ya no son tan ciertos.

De hecho, según el derecho español la maternidad se determina por la gestación, de modo que la madre gestante es la madre, pero ¿y cuándo ésta y la madre biológica no son la misma?

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1.- Planteamiento de la cuestión en España

En el caso de una pareja de mujeres, en la que una de ellas geste un embrión con el óvulo de la otra y el semen de un donante, ¿cuál de ellas sería la madre?

En principio la gestante, según nuestro derecho, pero no podemos negar su condición a la madre que aporta el ADN, la del óvulo.

Esta consideración se tomó en cuenta en el artículo 7.3 de la Ley de reproducción asistida que permite la filiación de dos mujeres en estas circunstancias:

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“Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”.

Por lo tanto, dos mujeres pueden ser madres biológicas, y por tanto pueden filiar las dos.

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No se trata, como en el caso de los varones, de que uno pueda adoptar al hijo del otro y convertirse en padre por adopción, sino que lo que existe, en el caso de las mujeres, es una verdadera filiación.

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Pero, ¿qué pasa con el padre?

Hasta ahora no se han producido problemas con estas filiaciones puesto que, normalmente, las interesadas acuden a un banco de semen y utilizan el esperma de un donante anónimo pero, ¿y si el donante no fuera anónimo?

¿Y si también quisiese ser padre y las madres consintieran en tal determinación de la filiación?

En este supuesto todos tienen derecho a la paternidad: la madre gestante por ley y los padres biológicos por el ADN, ¿sería posible la inscripción de las tres personas en el Registro Civil como padres del menor?

Hoy por hoy, dicha inscripción parece en España poco menos que imposible, pero también hace algunos años parecía imposible que pudiese contraer matrimonio un transexual con alguien de su mismo sexo biológico, o que pudiesen contraer matrimonio las personas del mismo sexo.

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Si se plantease el caso sería difícil encontrar argumentos suficientes para denegar la filiación de tres personas en estas circunstancias, porque, ¿quién pierde el derecho?

¿El último que la solicite, prevalecería el ADN sobre la gestación o viceversa?

Hay que reconocer que no son preguntas fáciles de responder.

2.-Reconocimiento de las filiaciones triples constituidas en el extranjero

Igualmente se podría plantear la situación del reconocimiento de estos grupos familiares que se hayan constituido en algún país en el que sean ya legales.

Por el momento no existe ningún país que los reconozca, pero es probable que lo sean en un futuro en los países pioneros en todas estas cuestiones, como son Holanda o Bélgica.

Así, en un supuesto en el que una de las madres sea española, y se haya reconocido esta triple filiación sobre un menor en Holanda, ¿se podría reconocer la resolución en España?

En principio sería imposible puesto que es fácil deducir que la triple filiación va contra el orden público español, pero el no reconocimiento de la misma sería susceptible de atentar contra dos de los principios esenciales de nuestro ordenamiento: el principio de igualdad y el principio que obliga, cuando las resoluciones se refieran a menores, a aplicar el orden público desde la óptica del interés superior del niño.

En cuanto al principio de igualdad, si no se puede reconocer la filiación de los menores con respecto a los tres padres, ¿a cuál de los tres escogemos?

El hijo de un español, como español tiene derecho a ser inscrito en el Registro Civil.

¿Cómo inscribir este nacimiento, entonces?

¿Discriminamos a alguno de los progenitores extranjeros, a alguno de los biológicos, o a la madre gestante?

Si escogemos a la nacional española por nacionalidad, estamos discriminando por este motivo a alguno de los otros dos, y si lo hacemos por criterios de reproducción, igualmente discriminamos a alguno de ellos, lo mismo sucedería si lo hacemos por razón de sexo.

Del mismo modo, si no admitimos el reconocimiento de esta triple filiación constituida válidamente en el extranjero, vulneraríamos el interés superior del menor a poseer la filiación de sus tres padres y propiciaríamos la existencia de una situación claudicante, perjudicial para el menor, que estaría válidamente filiado con tres padres, por ejemplo en Holanda, y en un limbo jurídico en España, al no conseguir reconocer tal filiación.

No cabe duda que la polémica está servida.

Estos casos no se han planteado por el momento ante nuestros tribunales, pero es cuestión de tiempo que lo hagan, con lo cual el legislador ha de estar preparado para regular estas situaciones nuevas que nos trae la realidad, de las que el Derecho no puede ser ajeno.

por Flora Calvo.

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad, es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.