Beatriz Saura: “La regulación del cumplimiento normativo tiene agujeros negros”

Beatriz Saura, coautora del libro "Cuestiones prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y Compilance", es la presidenta de la Sección de Cumplimiento Normativo del Colegio de Abogados de Madrid. Confilegal.
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Ha sido fiscal sustituta cuatro años y secretaria judicial de la Audiencia Nacional. Hoy Beatriz Saura es abogada ejerciente, directora del área de Compliance Penal en el despacho Legal y Económico y copresidenta de la Sección de Cumplimiento Normativo del Colegio de Abogados de Madrid, junto a María Hernández.

También es la coautora, junto con el magistrado del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, Eloy Velasco, del libro  “Cuestiones Prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y Compliance”, publicado por Thomson Reuters Aranzadi.

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Velasco y Saura son matrimonio. Precisamente esa circunstancia es la que ha posibilitado el nacimiento de este libro, escrito, a medio camino entre las visiones de ambas profesiones, en un lenguaje y en un estilo en el que el grano manda sobre la paja de un modo abrumador.

Sin florituras.

El libro fue presentado el pasado 17 de enero en el salón principal de la Academia de Jurisprudencia y Legislación con un lleno que se asemejaba a un derbi Atlético de Madrid-Real Madrid en el Estadio Vicente Calderón.

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La entrevista con Saura tiene lugar en la sede que Legal y Económico tiene en la calle Monte Esquinza, en Madrid. Saura, siempre con la sonrisa en los labios, es clara y directa, igual que Velasco, pero sin su velocidad de metralleta.

Su libro se titula “Cuestiones prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y Compliance”. Y lo subtitulan “86 preguntas y respuestas”. ¿Por qué no 90 o 100 o 75?

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Porque fueron las que salieron. Metimos las que se nos ocurrieron. Las que consideramos importantes y relevantes.

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Y han ido al grano.

Sí, Eloy y yo somos muy concisos. Muy directos. Quisimos que fuera un libro útil desde la página 1 hasta la 90.

¿Ha sido difícil conciliar la visión de magistrado de Velasco y la suya, de abogada?

Ha tenido su dificultad, sí. Pero creo que el resultado es bueno y, sobre todo, útil para cualquier interesado, ya sea juez, abogado, fiscal, letrado de la Administración de Justicia… Hemos abordado supuestos que se han ido planteando y las soluciones imaginativas que se pueden dar.

Saura es la directora del área de “Compliance” Penal del bufete Legal y Economico. Confilegal.

O sea, que se han enfrentado a los “agujeros negros” que pudieran existir…

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Es que existen. La regulación del cumplimiento normativo actual tiene “agujeros negros” y necesita más desarrollo legislativo. El Código Penal se ha quedado corto. No es un espacio suficiente para desarrollarlo todo.

Por ejemplo si el responsable de cumplimiento normativo es el que interviene en nombre de la empresa, como persona designada para representarla, tiene derecho a no declarar, por lo tanto no tiene ningún problema, como cualquier persona investigada.

El problema se presenta cuando a esta figura se le llama como testigo.

La figura del responsable del cumplimento normativo es tan ajena a nuestro sistema que no está bien resuelta

¡Tiene que decir la verdad! Está obligado.

No tiene secreto profesional. Este tema habría que abordarlo. Por eso soy partidaria de que haya un gabinete de crisis en el que se valore muy mucho a quien se manda en nombre de la empresa. Yo si fuera juez citaría a esta figura porque es el que más sabe.

Si quieren que las empresas tengan una plena tranquilidad se debería reconocer el secreto profesional del responsable de cumplimiento normativo para evitar que tuvieran que declarar como testigos.

Es una figura tan ajena a nuestro sistema que no está bien resuelta. Desde nuestro punto de vista el responsable del cumplimiento normativo es un asesor, que no decide y que, por lo tanto, no puede tener responsabilidad penal.

El problema que tenemos es que este órgano de supervisión puede ser una persona contratada para ese servicio pero también puede ser un miembro del Consejo de Administración. ¿Qué ocurre en ese caso? Que a la vez se está decidiendo y se está asesorando.

Hay que desarrollar un estatuto legal del responsable del cumplimiento normativo. Esa es una necesidad imperiosa.

¿Cuál es el objetivo que les ha guiado para escribir este libro?

Que se lea muy claro y que la gente tenga un contacto global de todo lo que es la prevención penal del delito y de todo lo que ha supuesto la reforma del Código Penal, más que la de 2010, la de 2015, que es la que ha marcado unas pautas.

A partir de ahí salió la segunda circular de la Fiscalía y empezaron a surgir resoluciones del Supremo.

La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Supremo, de la que fue autor el actual fiscal general del Estado –entonces magistrado-, José Manuel Maza…

Sí, aunque el modelo de empresa al que se refería, porque era un caso de tráfico de drogas, no es el modelo de empresa a ser la afectada por esta Ley. Las empresas de ese caso eran extraordinarias, estaban fuera de la normalidad.

La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, relativa al cumplimiento normativo de varias empresas, es muy específica por el tipo de sociedades a las que se refiere.

¿”Compliance” o cumplimiento normativo, cuál de las dos definiciones?

Para mí el “compliance” es el procede de Estados Unidos, que se refiere a tres ámbitos: al medio ambiente, al blanqueo de capitales y la corrupción.

Nuestro norma, en el Código Penal español, establece 26 categorías diferentes de delitos diferentes.

Desde mi punto de vista, es más preciso hablar de plan de prevención de delitos.

Y sirve para dos cosas: para que la empresa funcione mejor, conforme a una ética de cumplimiento, una cultura corporativa de observar la norma, que me parece estupendo. Pero no podemos olvidar que, además de cumplir una norma estamos haciendo un documento procesal.

Que en un momento dado puede surgir el delito. Y este trabajo previo que hemos hecho puede verse volcado dentro del procedimiento, total o parcialmente.

Tenemos que observar, también, esa parte de prevención del delito.

El “compliance” de Estados Unidos comprende tres ámbitos: el medio ambiente, el blanqueo de capitales y la corrupción; en el español son 26 delitos

¿Terminará por echar raíces el término “compliance”?

Espero que no. Vuelvo a repetirlo, en mi opinión, habría que utilizar plan de prevención de delitos.

Hace mucho tiempo, la primera vez que di una conferencia a un grupo de empresarios –fue en Alicante- utilicé repetidas veces el término “compliance”. Cuando llegó el turno de preguntas, uno de ellos levantó la mano y me dijo, “señora, ¿por qué me habla medio en inglés y medio en español? Es que no entiendo lo que me está diciendo”.

Aquello me hizo pensar. Tenía razón aquel empresario. Estaba hablando de una manera que me entendían los compañeros, pero no las personas a las que nos dirigíamos. Podía dar la impresión de que me estaba escondiendo detrás de las palabras.

Y esa no era mi intención. Yo quería que me entendieran.

Cuando se reúne con un empresario que no tiene idea de que es esto, ¿cómo se lo explica?

Procuro hacerlo lo más sencillo posible.

Cuéntemelo, como si yo fuera un empresario.

Pues le diría que ha entrado en vigor una reforma legal que establece su empresa puede cometer ciertos delitos. Sí, su empresa. No sólo sus empleados.

Y a mi empresa, ¿por qué? Si han sido ellos los culpables.

Porque no ha tenido el control sobre sus empleados. Por ejemplo, si las ventas en el área comercial de su empresa empiezan a ir mal, ¿usted lo miraría?

El libro fue presentado el pasado 17 de enero en la Academia de Jurisprudencia y Legislación, momento que recoge la instantanea; de izquiera a derecha, en la mesa, Eloy Velasco, Beatriz Saura, Fernando Grande Marlaska, Javier Moscoso y Pedro Martín Molina.

Sí, claro.

Y si de repente, los comerciales empiezan a tener muchos ingresos fuera de lo normal, diferente al resto, ¿comprobaría por qué está pasando?

Bueno, si están aumentando los ingresos para la empresa, ¿por qué habría de preocuparme?

Porque puede ser que dichos ingresos sean delictivos, lo que podría conducir al cierre de su empresa, como medida más extrema.

El comercial que ha cometido el delito puede ir a la cárcel y puede arrastrar con él a su empresa también.

¿Y qué tipo de castigos hay para la empresa?

Primero puede producirse una condena penal, lo cual es terrible para la reputación de su empresa. Puede ser disuelta, se pueden suspender sus actividades, clausurar sus locales y establecimientos, se le puede prohibir realizar actividades en las que haya sido condenada o puede ser intervenida judicialmente.

Las empresas condenadas podrían ser cerradas o se las podría contratar con el sector público o recibir ayudas y subvenciones

¿No podría contratar con la Administración?

Puede ocurrir, sí. Hay muchas empresas en España que viven de contratar con el sector público. Se las podría prohibir contratar.  También se las puede inhabilitar para obtener subvenciones o ayudas públicas.

Esto va a ir a más, desde mi punto de vista. En las contrataciones públicas se exigirá que las empresas tengan un plan de prevención de delitos.

A lo que habría que ir, y creo que ya se está empezando a trabajar, es que estas medidas de prevención se introduzcan dentro de la Administración Pública.

En su libro lo dicen muy claro: las Administraciones Públicas están exentas de tener un plan de prevención de delitos.

Así es. No están incluidas.

Bien, sigo en el papel de empresario. Ya me ha dejado claro la necesidad de tener un plan de prevención de delitos. Y ahora, ¿qué hago, señora abogada? No le he especificado si soy una empresa grande o pequeña…

Nosotros trabajamos también con asociaciones de pequeñas y medianas empresas. Hemos elaborado guías.

Se tarda un año, mes arriba o abajo, en elaborar un plan de prevención de delitos para una gran empresa, según Saura. Confilegal.

Pongamos que soy una gran empresa. Me ha convencido, Beatriz. ¿Por dónde empezamos?

Vamos a elaborar un plan de prevención de delitos. Vamos a ir a su empresa y vamos a hacer una serie de entrevistas a los responsables para valorar cómo la están gestionando. Quién es el responsable de cada actividad y quién puede, en su ámbito, cometer algún tipo de delito y qué delito.

Una vez que tengamos esa información, vamos a buscar la forma de prevenirlos. ¿Cómo? Haciendo una serie de protocolos, sobre cómo operar, cómo contratar…

¿Y cuánto tiempo va a tardar en hacer ese estudio?

Depende del tamaño de la sociedad. En mi despacho tardamos un año. Primero vamos a su empresa para hacer este estudio inicial, dependiendo de que tenga una sola sede o varias, o que estén en distintas ciudades.

En un par de meses, tendríamos el informe base. Un informe que someteremos a estudio. Analizaremos las dudas que pueden salir y las resolveremos. El resultado es una memoria en la que se contendrán y se identificarán los riesgos de delitos.

A partir de ahí, comenzaríamos a implementar el plan. ¿Qué criterios tienen para la contratación de los proveedores? Ninguno. Pues hay que elaborar un protocolo. Estos son los requisitos mínimos. Pero tenemos que hacerlo con usted porque usted es el que sabe cómo funciona su empresa.

La adopción de un plan de prevención de delitos no eximiría a ninguna empresa de ser condenada

En un año, dice que el plan estaría terminado.

En un año, sí.

¿Y tener un plan de prevención de delitos implementado eximiría a mi empresa de que fuera condenada penalmente?

El riesgo cero no existe. Pero con un plan aplicado es más difícil que se produzca el delito porque está controlando a su gente.

Sus empleados tienen, además, que tener la conciencia de que si alguno de sus compañeros hace algo mal puede conducir al cierre de la empresa y a la pérdida de sus puestos de trabajo.

Cuando eso ocurre hay que comunicarlo a empresa. Hay que trabajar bien pero hay que proteger a la empresa como algo nuestro frente a cualquier ataque, y el ataque no tiene por qué venir de fuera. Puede ser un ataque por un incumplimiento interno.

¿Y qué hay del “sheriff” de la empresa, del responsable del cumplmiento normativo, al que nos hemos referido antes, que muchos se empeñan en llamarlo por su nombre en inglés: “compliance officer”?

Nosotros le llamamos órgano de supervisión, vigilancia y control, que es como lo define el Código Penal.

Eloy Velasco, coautor del libro, en una foto tomada el pasado mes de septiembre en el Tribunal Supremo. Confilegal.

¿Y el “sheriff” este, cómo funciona? ¿Quién le paga?

Este “sheriff”, utilizando su denominación (se ríe), es el que tiene la responsabilidad de que el sistema funcione. Pero es el Consejo de Administración de la Empresa la que decide qué se va a hacer qué no se va a hacer.

Se asesora y avisa para que no se cometan delitos dentro de la empresa y la empresa hace caso omiso y él no se entera, él no es responsable.

En su libro también habla del “canal de denuncias” dentro de la empresa para que este “sheriff” esté al tanto de las cosas extrañas que puedan estar sucediendo y las pueda afrontar.

Tenemos que diferenciar la empresa de sus dueños. Tenemos que protegerla. Para una empresa es super importante saber lo qué está pasando. Estamos en el campo procesal penal. Imagínese de que yo me entero que se está cometiendo un delito en mi empresa. Más vale que me entero yo la primera y que pueda adoptar medidas de defensa.

¿Qué tipo de medidas?

Pues denunciar al que ha cometido el delito, mostrar colaboración… Me interesa mucho ser yo la que tome la primera medida. Para eso es necesario tener un protocolo de actuación, para saber reaccionar rápidamente antes que, desde fuera, venga la denuncia por alguien que se ha enterado y yo no tenga capacidad de reacción.

El canal de denuncias es importantísimo. Y que el responsable del cumplimiento normativo, que es como debería llamarse en español, sepa reaccionar rápido es muy importante. Eso puede marcar la diferencia entre que te imputen o te absuelvan.

No hay un estatuto que protega a los llamados “whistleblowers”, los informadores que denuncian desde las empresas

En su libro rozan los llamados “whistleblowers”, los informadores que denuncian. ¿Hay protección para ellos?

No, no hay un estatuto que los proteja. Pero debería haberlo. En el Estatuto de los Trabajadores se protege a los representantes sindicales. Podría introducirse una protección para las personas que hicieran una denuncia, realizada sin mala fe, y que sea eficaz.

¿Debe existir un responsable de cumplimiento normativo en todas las empresas, ya sean grandes, medianas o pequeñas?

La ley no distingue. Te dice que para designar a este responsable estas gestiones las puede realizar el Consejo de Administración.

El problema es que, en España, los miembros del Consejo de Administración pueden ser personas que no tengan formación jurídica. Por eso interesa tener un apoyo técnico que de ese soporte.

¿Y cuando son pymes, específicamente?

Puede ser que la empresa sea muy pequeña y que no salga a cuenta tener un responsable, pero debe hacerse algo. Por ejemplo, dar formación a los empleados para que, si se comete el delito, se pueda decir al juez, ‘mire señoría, no podía permitirme esto, pero hice un canal de denuncias que lo tengo conectado conmigo’ y con un despacho de abogados, para que si he borrado el email del canal de denuncias, ellos puedan comunicarlo al consejo de administración.

Busque alguna solución. No se quede con los brazos cruzados.

El área de cumplimiento normativo penal no es una panacea para los bufetes de abogados, es trabajo, afirma Saura.

¿Ha sido acertado meter esto del cumplimiento normativo en el Código Penal?

Pues no lo sé. Pero me parece que es cambiar el concepto que se ha tenido que nos ha llevado a la situación de corrupción e impunidad que hemos vivido. La gente no es así ni actúa así. La mayoría de la gente decente es honesta. Y cuando hacen algo mal es porque no lo saben.

El otro día el presidente del Consejo General del Poder Judicial y un vocal presentaron el repositorio de datos sobre procesos de corrupción en el cual se olvidaron las personas jurídicas. ¿Es que no son importantes las personas jurídicas?

El olvido quizá se haya producido porque es un tema reciente y han considerado que el volumen de resoluciones producidas no era suficiente.

Es usted políticamente muy correcta.

[Se ríe] En serio, en este caso creo que esa puede ser una explicación.

¿El cumplimiento normativo es un negocio para los bufetes de abogados?

Es una fuente de trabajo y de ingresos, pero tampoco es la panacea. Es un trabajo que requiere muchas horas. No es, en absoluto, el negocio del siglo.

¿Y se aplica en el resto de la Unión Europea?

Sí, pero hay diferentes sistemas. En Italia, por ejemplo, se juzga penalmente pero las consecuencias son administrativas. La ventaja es que en la legislación administrativa te puedes extender más. En el Código Penal tenemos un artículo 31 que es larguísimo.

Desentona dentro del Código Penal.

Quizá en vía administrativa hubieran tenido un desarrollo más profundo.