No todo es transparencia

Al igual que lo fue en su día el derecho ambiental, o el derecho comunitario, en la actualidad las tendencias jurídicas han erigido a la transparencia en una suerte de moderno principio de principios capaz de sustituir al ordenamiento entero. Como sucede en las sociedades latinas, incapaces tantas veces de encontrar el punto medio que permita descubrir la virtud, cada día resulta más complicado poder plantear un escenario de límites o contrapesos a la transparencia, sin duda esencial en todo Estado de Derecho, pero indudablemente incardinable en el resto del sistema jurídico.

El artículo 105, b) CE, configura así a la transparencia como destacado principio de actuación de las Administraciones Públicas, pero no como un derecho fundamental ni tampoco como criterio que no deba someterse a los demás valores constitucionales, igualmente contemplados en leyes tanto orgánicas como ordinarias.

Así sucede, por ejemplo, con la protección de los datos personales, que sí ha sido configurada como derecho fundamental independiente pero estrechamente ligada a la intimidad de las personas consagrada en el artículo 18,4 C.E. (Ss.T.C. 254/1993 y 292/2000), por el que debe tenerse garantizado el debido control sobre los propios datos, así como su uso, para impedir la lesión a los derechos a la dignidad y privacidad (S.T.C. 94/1998).

Por ello, la regla general de transparencia debe congeniarse con el principio de proporcionalidad en el examen de todo acceso a datos personales, como ha señalado la jurisprudencia comunitaria, de modo que siempre resultará conforme a derecho la limitación de la transparencia si con ella se vulneran los derechos de privacidad, operando dicho requisito, a su vez, como condicionante en la aplicación de la protección de datos, que será de aplicación salvo que afecte de forma tosca al principio de transparencia, algo que de ordinario no acontece.

Primará por tanto la protección de datos en aquellos especialmente protegidos -para los cuales se hace necesario el expreso consentimiento de su titular, por escrito-, mientras que en los demás supuestos procederá la compaginación de intereses públicos y privados en presencia, a través de la “ponderación suficientemente razonada” a la que se refiere el artículo 15,3 de la Ley estatal de transparencia, siempre considerando la menor afección del régimen de protección de datos y al calor de los criterios que se especifican en el propio precepto, algunos de los cuales, como los referidos al menor perjuicio de los derechos de los afectados en supuesto de datos meramente identificativos o a la mayor garantía de los mismos en caso de que dichos datos puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, están especialmente concebidos para avalar la tutela de datos.

Con fundamento en estos mesurados criterios legales, los tribunales han comenzado pronto a especificar el alcance de esa zona intermedia entre transparencia y protección de datos (S.A.N. de 25 de febrero de 2013, como muestra), fijando el régimen de compatibilidad precisamente en la proporcionalidad o ponderación del beneficio obtenido con la transparencia y el perjuicio operado a la confidencialidad, con fundamento en lo que en cada caso concurra y con aplicación, llegado el caso, de los criterios administrativos que se vayan fijando al efecto.

Esta misma ecuación opera igualmente en materia de contratación administrativa, donde a diario se suscitan cuestiones de interés en relación con la confidencialidad de la información facilitada por los licitadores; o en la sanitaria, con los delicados interrogantes suscitados sobre los datos de salud de las personas; o, en fin, con la difusión de decisiones judiciales, la confidencialidad laboral o el llamado derecho al olvido de internet.

Transparencia y confidencialidad, por consiguiente, no solamente no son principios absolutos o secantes, sino que han de ser objeto de compaginación singularizada caso por caso. Incluso partiendo del orden constitucional, ello es así a pesar de que la transparencia no sea un derecho fundamental y sí lo sea en cambio la confidencialidad de datos. En los diferentes ámbitos jurídico-públicos, se reservan materias amparadas por la confidencialidad a las que resulta imposible legalmente el acceso a la transparencia, mientras que en otras se permite tras la oportuna ponderación del coste beneficio y el test de daño entre la difusión y la privacidad, o la aplicación del principio general de la proporcionalidad.

Cualquier otra visión diferente a esta, y en especial aquella que pretenda erigir a la transparencia en una especie de nuevo principio de principios jurídico, no resulta admisible por nuestro ordenamiento, al comprometer derechos fundamentales e individuales que han logrado alcanzarse con los años y cuya desprotección no parece lo más prudente.

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