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¿Qué es una situación claudicante en el ámbito internacional?

Flora Calvo es experta en derecho internacional de familia en el despacho Winkels Abogados.
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Cuando hablamos de situaciones claudicantes en el ámbito internacional nos referimos a aquellas situaciones que son válidas en un Estado, pero que pueden no serlo en otros con los que el asunto tiene vínculos relevantes.

Por ejemplo, podríamos poner el caso de las adopciones simples extranjeras, que establecen vínculos jurídicos entre el adoptante y el adoptando, pero no rompen vínculos con la familia biológica, de modo que el menor estaría adoptado en su país de origen pero, por ejemplo en España, tan sólo acogido sin que le reconociesen el vínculo adoptivo en nuestro país.

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Una situación realmente claudicante podría ser la siguiente: matrimonio de mujeres en España española-colombiana (B) y francesa-colombiana (J).

Han tenido un hijo en nuestro país con el material genético de una de ellas tan sólo (B) y han filiado al menor las dos en nuestro país.

De modo que para España están casadas y son madres de un niño.

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Poco después del matrimonio fijan todos su residencia en Francia, país en el que se reconoce el matrimonio homosexual pero no la filiación de ambas madres.

Posteriormente se mudan a Colombia, país en el que en el momento en el que las partes han fijado ahí su residencia, no reconocen ni el matrimonio, ni la filiación homosexuales, por lo que la madre biológica (B) es, para las autoridades colombianas, la única madre, soltera, del menor.

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Surgida la crisis matrimonial J se quiere divorciar de B, y hacer valer sus derechos sobre el menor a tener relación con él y disfrutar, al menos, de unos derechos de visita, además de contribuir a su manutención. Pero, ¿dónde puede hacerlo?

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Es un caso real

Éste, que parece ser un supuesto de laboratorio, no lo es: es el caso real de una situación claudicante muy difícil de resolver. Jurídicamente, los únicos tribunales competentes para conocer son los Colombianos, puesto que es Colombia el lugar en el que ahora vive toda la familia, las esposas y el menor.

Los tribunales Colombianos no van a resolver la situación, por la sencilla razón de que todo lo que estas mujeres han hecho en el extranjero se considera contra el orden público colombiano.  Así que, ¿estamos ante una situación imposible de resolver?

Los tribunales españoles no serían competentes según las reglas aplicables a la competencia judicial internacional. En lo que respecta al divorcio, por que ninguna de las esposas reside en España y no son ambas españolas y, en lo que se refiere al menor, porque no tiene la residencia en España.

Sin embargo, en este caso entiendo que se podría invocar la competencia de los Tribunales españoles en virtud de lo que se conoce en Derecho internacional privado como un  “foro de necesidad”, puesto que si no conocen nuestros tribunales, que son los únicos que admiten la situación al completo -matrimonio entre ambas y filiación conjunta-, ninguno de los otros tribunales implicados podrá hacerlo por atentar contra su orden público, con lo cual, si rechazamos la competencia, estaríamos vulnerando el artículo 24 de nuestra Constitución que garantiza la tutela judicial efectiva e incurriríamos en una verdadera denegación de justicia a las partes implicadas.

Otra cuestión sería la de reconocer la sentencia dictada en España en Colombia.

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El orden público colombiano impediría el reconocimiento de la misma, en consecuenci, si la familia sigue residiendo en este país la situación sería la misma que he descrito con anterioridad.

Pero, ¿y si la familia residiese en Francia y se pretendiese reconocer en este país la sentencia española que establece unas medidas paterno-filiales sobre el menor?

El instrumento aplicable al reconocimiento -el Reglamento UE 2201/2003 en materia matrimonial y responsabilidad parental (Bruselas II bis)-, indica literalmente en su artículo 23.1 como causa de denegación del reconocimiento que no se reconocerán las resoluciones provenientes de un Estado miembro: “si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del menor”.

En este caso, resulta dudoso que las autoridades francesas pudiesen denegar el reconocimiento de esta resolución española, por mucho que la filiación homosexual vaya contra su orden público, puesto que este motivo de no reconocimiento sólo se puede aplicar desde la óptica del interés superior del menor.

No cabe duda que va en interés del menor relacionarse con sus dos madres, y recibir manutención por parte de ambas.

En conclusión, podemos afirmar que en materia familiar internacional, con la regulación tan dispar en los diferentes países del mundo de situaciones como el matrimonio o filiación homosexual, las maternidades subrogadas, o las distintos tipos de adopción existentes, las situaciones claudicantes, tan perjudiciales para los afectados, no van hacer si noñ incrementarse.

por Flora Calvo.

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad, es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.