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¿En qué consiste el poder preventivo en caso de incapacidad?

¿En qué consiste el poder preventivo en caso de incapacidad?
Victoria López Barrio es experta en derecho de sucesiones y en nuevas tecnologías de la información y comunicaciones; de Winkels Abogados.
11/6/2017 04:50
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Actualizado: 10/6/2017 20:38
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Es un hecho que en España nuestra esperanza de vida es cada vez más alta, según datos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) del año 2016, nos encontramos tan sólo por detrás de Japón, en lo que a esta cuestión se refiere.

Esta mayor longevidad hace que, desgraciadamente, tengamos más posibilidades de que vayan haciendo su aparición enfermedades como el Alzheimer, o cualquier tipo de enfermedad neurodegenerativa.

Así las cosas, en ocasiones se me han planteado situaciones en el despacho como la siguiente: un hijo me cuenta que su padre sufre la enfermedad de Alzheimer, le está cuidando en su casa, pero ya no le puede atender cómo quisiera por requerir de mayores atenciones y cuidados médicos.

Precisa ser ingresado en un centro especializado, el que ha elegido tiene un coste considerable y, para poder hacer frente a ello tendría que vender una vivienda propiedad de su padre, y ahí surge la pregunta: ¿Cómo puedo hacerlo?

Lo primero que tú, a su vez, le preguntas es, ¿su padre está incapacitado judicialmente?

Si la respuesta es no, le explicas lo que conlleva el inicio de un procedimiento judicial de incapacitación, sus trámites, duración y coste, la necesidad de nombramiento de un tutor de la persona incapacitada.

Pero después de todo esto si, además, el tutor necesita vender un bien inmueble propiedad del incapacitado, requerirá autorización judicial para poderlo realizar (artículo 271. 2º del Código Civil).

Se trata de un nuevo proceso que se tramita por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Ambos procedimientos se tendrán que iniciar ante el Juzgado en el que tenga su domicilio o residencia el declarado incapaz, por lo que dependiendo del Juzgado que nos corresponda y de la carga de trabajo que el mismo soporte, podemos estar hablando de más de un año de duración, siendo bastante optimistas.

Por supuesto, cuando le cuentas al cliente todo esto se queda profundamente preocupado.

Es muy común que las personas acudan a asesorarse por un abogado cuando ya tienen un problema, olvidando que los abogados, también, estamos para prevenir los problemas. Así desde los Colegios de Abogados se está tratando hacer llegar a los ciudadanos otra visión de los letrados, con campañas como la de la Abogacía Preventiva realizada por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid: “al primer síntoma, consulta a tu abogado”.

Pues bien, permítaseme el juego de palabras, una situación como la narrada, también se puede prever, mediante el otorgamiento de un  poder preventivo que subsista en caso de incapacidad, que se recoge, expresamente, en el artículo 1.732 del Código Civil, dentro de la regulación prevista para el contrato de mandato.

¿En qué consiste este poder preventivo en caso de incapacidad?

1. En primer lugar, este poder se ha de otorgar ante un notario.

2. La persona, que encontrándose con plena capacidad de obrar, se le haya detectado en una fase inicial algún tipo de enfermedad que a la larga pudiera resultar invalidante, o simplemente por pura precaución que esto pudiera llegar a pasar, será quién otorgue este poder, y se le denomina poderdante y/o mandante.

3. El poderdante podrá conferir las más amplias facultades de disposición y gestión de su patrimonio (que es lo que se denomina poder general o incluso “poder de ruina”) a favor de un tercero, al que se denominará apoderado y/o mandatario, estableciendo, expresamente, que este poder continúe vigente y no se extinga en el caso de incapacidad del poderdante.

4. Desde luego, el poderdante tendrá elegir al apoderado con sumo cuidado,  una persona de su máxima confianza, recomendándose que sea un familiar: cónyuge, pareja,  hijos, hermanos, padres o amigos íntimos. Si hablamos de “poder de ruina” es porque el apoderado podría, por ejemplo, enajenar todo el patrimonio del poderdante. También se podría otorgar un poder especial, con menos facultades que las del poder general.

5. Tampoco veo ningún inconveniente en que el poderdante tome la precaución de establecer en el mismo poder que, por ejemplo, en caso de fallecimiento del apoderado, se confieran esas mismas facultades a un subsiguiente apoderado que se designe en ese mismo poder.

A parte del anterior poder preventivo, en el artículo 223 del Código Civil C.C. relativo a la tutela se dispone:

2“Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor».

En este supuesto, como en el anterior, el poderdante habrá de acudir al Notario para conferir facultades de generales o especiales a favor de un tercero, apoderado, pero a diferencia del primero la vigencia de este poder sólo comenzará cuando el poderdante esté incapacitado, nunca antes.

En cualquier caso, como lo que aquí se trata es de prevenir, creo mucho más interesante y operativo la figura del poder preventivo contemplada en el artículo 1.732 del Código Civil, que está vigente antes y después de la situación de incapacidad en la que pueda llegar a encontrarse el poderdante.

Y no olvide que los abogados también estamos para prevenir problemas, así que al primer síntoma, consúltenos.

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