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Prestación de maternidad y gestación subrogada

Mónica Lancha es graduada social y Javier Alberti es abogado. Son socios directores de AOL Consultores Legales.
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En no pocas ocasiones la realidad social y jurídica no van de la mano, como en realidad debería ser siempre, y es en esas situaciones en las cuales los juristas hemos de realizar un mayor esfuerzo que, como en esta ocasión, ha sido como veréis recompensado.

Hemos recibido en AOL Consultores Legales esta semana una muy buena noticia en la cual, el Juzgado de lo Social 10 de Madrid venía a estimar nuestra demanda mediante sentencia 231/2017 de 9 de junio, en la cual solicitábamos la prestación por maternidad a un miembro de una pareja de varones que habían sido padres mediante la técnica reproductiva de la gestación subrogada.

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En España la gestación subrogada, y todo lo que implica, además de verse inmersa en un profundo debate social y político, está inmersa en un profundo vacío legal que, como tal, produce situaciones con soluciones diversas ante hechos similares.

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Este vacío legal supone que si bien el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece que «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación será determinada por el parto«, la realidad nos lleva a que sean públicos y notorios los casos en los que esta situación se da, toda vez que en otros países de nuestro entorno, es una situación permitida y regulada, lo que lleva a nuestro país a aceptar, en beneficio del menor, como no puede ser de otro modo, la filiación de facto.

Por ello, pese a que la menor tiene reconocido a todos los efectos que tiene dos padres varones, la Dirección Provincial de la Seguridad Social denegó la prestación por maternidad por entender como situación no protegida a efectos de la prestación por maternidad la gestación subrogada.

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Sin embargo, el espíritu de la prestación de maternidad, no solo se basa en una medida de protección para la madre, sino trata sobre todo de proteger al menor, que no puede orillarse por el mero hecho de la forma de gestación, y es por ello que se incorporó a la norma el supuesto de maternidad que no conlleva parto, como la adopción o el acogimiento, o incluso a ciertas entidades jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas.

La ausencia de un reconocimiento expreso del derecho a la presentación de maternidad en supuestos de gestación subrogada, constituye una laguna legal que ha de ser cubierta mediante la aplicación de analógica de la regulación de supuestos semejantes entre los que se aprecie identidad de razón y no en sentido excluyente, es por ello, que en este caso, al ser ambos progenitores masculinos y con la ausencia de sexo femenino, alguno de ellos y siempre primando el interés del menor, había de tener derecho al disfrute y percibo de la prestación de maternidad.

La ley orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombre y mujeres, que modificó la Ley General de Seguridad Social en éste aspecto, no distingue el sexo ni las situaciones protegidas, ni en el concepto de beneficiarios, por lo que cualquier previsión de nivel reglamentario no puede ser contraria a lo establecido en aquella Ley Orgánica.

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Por otro lado, es obvio que la Administración ha de propiciar la conciliación de la vida laboral y familiar, no solo de los padres sino fundamentalmente del menor. Prueba de ello es que la lo que Ley reconoce a efectos de prestación de maternidad es maternidad biológica por parto, como adopción y acogimiento tanto preadoptivo como permanente o simple., y reconoce como beneficiarios “los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo…»

Nuestros tribunales se han de inspirar en estas cuestiones y han de respetar el Principio de Igualdad, con independencia de la forma de gestación, de todos los seres humanos y en la prohibición de discriminación consagrada en nuestra propia Constitución.

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Y para finalizar y lo más importante, es que debía prevalecer el derecho del menor. Es este derecho superior del menor el que debía llevar a respetar el derecho de los padres a la protección de prestación de maternidad.

En definitiva, nos encontramos ante derechos que nuestro ordenamiento jurídico protege cuando se reconoce que la finalidad de la prestación por maternidad no solo es el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también la atención y cuidado del menor, que se convierte en un elemento prioritario en el momento en que no solo se atribuye la condición de beneficiario a la madre, sino también al padre, lo que conforma una clara evidencia de que el objeto de la prestación por maternidad se vincula con la atención del menor.

Así de esta forma, la sentencia confirma que:

“Estando prohibida la gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que el demandante y su marido son padres de una menor que es acreedora de la protección que, en correcta interpretación de los arts 177 y 178 LGSS le brinda la más reciente doctrina. (…) Constatado el hecho de la gestación conforme resulta de la propia inscripción en el Registro Civil Consular de Chicago, y la filiación del progenitor que pretende la prestación, conforme la documental consistente en el libro de familia obrante en actuaciones, debe estimarse la pretensión”.

De esta forma, los Juzgado de instancia vienen a reconocer y a aplicar la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que constituye un claro avance en la obtención de Derechos Fundamentales.

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