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Los abogados del Estado no lo hacen bien en los procedimientos judiciales de restitución de menores

Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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Vamos a abordar este ejemplo de mala praxis, que se está empezando a producir con alarmante frecuencia, a través de un supuesto real, cuya ubicación geográfica no es real. Pareja de españoles que residen, por ejemplo, en Roma, Italia.

La madre, que supuestamente había salido a dar un paseo por Roma con el menor de corta edad (un año y medio), desaparece con el niño y la siguiente noticia que tiene el padre, varias horas después, es que ha cogido un avión y se ha ido a Madrid con el menor.

Desarrollo del procedimiento de restitución

El padre que ha sufrido la sustracción (que en adelante padre sustraído) hace lo correcto en este caso y, poniendo en funcionamiento el Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (a partir de ahora CH80) , del que son miembros ambos países, y solicita a la Autoridad Central (en adelante AC) Italiana dicha restitución.

Como indica el Convenio, la Autoridad Central (AC) de residencia del menor antes de su desplazamiento ilícito, la italiana, comprobando que se trataba efectivamente de un traslado ilícito, solicita al padre requerido que firme un poder para ser representado en el procedimiento de restitución por la Autoridad Central de cualquiera de los Estados miembros implicado.

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En virtud de dicho poder de representación previsto en el artículo 28 del CH80, la AC extranjera traslada el expediente a la AC española, que en España es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional perteneciente al Ministerio de Justicia, quien, examinando el expediente, y comprobando que concurre un supuesto de sustracción ilícita de un menor envía el mismo al Abogado del Estado para que, de acuerdo con e CH80, y, a través del procedimiento específico regulado en el artículo 778 quater y quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interponga la demanda de restitución en la capital de provincia en la que se ubique la población en la que esté siendo retenido ilícitamente el menor.

En España, en cumplimiento del Convenio se ha establecido que la demanda en representación del padre sustraído se interpone, sin coste económico para dicho padre, por parte del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado en este caso realiza una doble representación: representa al Estado y al padre sustraído que ha otorgado a la AC extranjera un poder para ello y representa también a la administración española, es decir, el interés general.

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De hecho, si el padre, bien desiste del procedimiento de restitución, o bien decide prescindir de los servicios del Abogado del Estado, personándose él particularmente en el procedimiento de restitución con abogado y procurador, el Abogado del Estado tiene la obligación de abandonar el procedmiento. De hecho: el artículo 778 quater 4 de la LEC indica literalmente: “La intervención de la Abogacía del Estado cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española cesará en el momento en el que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca con su propio Abogado y Procurador” .

El procedimiento establecido en el artículo 778 quater y quinquies es un procedimiento urgente y preferente, debe sustanciarse en el plazo inexcusable de seis semanas y en él está prevista una vista en la que el padre sustractor debe alegar, si así lo estima oportuno, los motivos, tasados y concretos que podrían impedir la restitución, de entre los que destaca el motivo recogido en el artículo 13 b) del CH 80 que prevé que la restitución puede causar graves daños físicos o psíquicos al menor o ponerlo en una situación intolerable.

Debemos pensar que el procedimiento de restitución está pensado para que el menor sea restituido al Estado en el que el menor residía a fin de que las autoridades de dicho Estado sean las que tomen las medidas más adecuadas para proteger al menor.

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Mala praxis del Abogado del Estado

Pues bien, en el caso que nos ocupa el Abogado del Estado interpuso correctamente la demanda de restitución y cuando la oposición a dicha restitución, que se hizo por escrito por la representación legal de la madre sustractora le fue trasladada, desistió de la demanda sin el consentimiento ni conocimiento del padre sustraído. Motivo: la madre alegaba unos supuestos malos tratos por parte del padre que no habían sido nunca probados ni denunciados.

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El padre sustraído sólo tuvo conocimiento del desistimiento a través de la AC italiana y, cuando se personó en el procedimiento judicial en España, tras ser informado de ello, se encontró con que ya se había dictado un Auto por parte del Juez admitiendo el desistimiento y archivando la demanda.

Resulta intolerable que el Abogado del Estado desista voluntariamente en esta fase del procedimiento cuando, desde luego, está actuando en representación, no solo de los intereses del Estado sino, igualmente, de los del padre sustraído.

Los desistimientos sin el conocimiento ni consentimiento del poderdante atentan gravísimamente contra la tutela judicial efectiva, no permitiendo que se celebre la vista prevista en el artículo 778 quinquies. 7 para que sea el Juez el que decida si concurre algún motivo de no restitución, acuerde que no se produzca.

No se puede jugar a ser juez y parte en estos procedimientos.

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Si nuestras autoridades no son capaces de cumplir correctamente con el Convenio de la Haya de 1980, es preciso que se modifique de forma urgente la representación legal del padre sustraído y, en lugar de estar atribuida al Abogado del Estado, al que no parece temblarle el pulso a la hora de dejar a sus representados indefensos, establecer un sistema por el que, los intereses de la parte deban ser defendidos por un abogado de verdad de dicho afectado por la sustracción, bien de oficio o bien particular.

por Flora Calvo.

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad, es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
2 comentarios en “Los abogados del Estado no lo hacen bien en los procedimientos judiciales de restitución de menores
  1. Y que te paguemos tus honorarios con dinero público???? Hay que dar más datos del procedimiento para que tengamos claro las intenciones de este artículo.

  2. Los abogados del estado hacen el mínimo “cumpli-MIENTO”- de sus funciones.
    La mayoría, posiblemente la mitad o más, se dedican al ejercicio privado de la abogacía, asesoramiento de empresas, etc., para lo que les habilita un real decreto de 1985.
    Es decir, todos los funcionarios públicos TENEMOS INCOMPATIBILIDADES, menos ellos, que son la excepción.
    ¡Claro, como ellos hacen las leyes y las normas reglamentarias, PUES HACEN TAMBIÉN LA TRAMPA, por supuesto en su propio beneficio!
    Una auténtica vergüenza…

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