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¿Se pueden divorciar en España dos nacionales de dos estados miembros distintos que residen fuera de la UE?

Flora Calvo
¿Se pueden divorciar en España dos nacionales de dos estados miembros distintos que residen fuera de la UE?
La columnista –y doctora–, Flora Calvo, es consultora académica de Winkels Abogados (https://www.winkelsabogados.com) y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
20/11/2022 06:50
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Actualizado: 19/11/2022 23:06
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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de agosto de 2022. Un matrimonio formado por un nacional portugués y una nacional española y padres de dos hijos menores de edad, residen en Togo desde el año 2015. Ambos trabajan como agentes contractuales de la Comisión Europea. En el ejercicio de sus puestos de trabajo en este país tienen concedido el status diplomático.

Surgida la crisis matrimonial, la pareja se separa en Lomé (capital de Togo), permaneciendo la esposa con sus hijos en el domicilio familiar y mudándose el esposo a vivir a un hotel en esta localidad.

Residiendo toda la familia en Togo, la esposa interpone demanda ante los tribunales españoles solicitando el divorcio, la guarda y custodia de los hijos comunes, y una pensión de alimentos para éstos.

El juzgado de Primera instancia de Manresa, competente para conocer del procedimiento se declara incompetente, la esposa apela y la Audiencia Provincial de Barcelona plantea cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

¿SON COMPETENTES LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA ESTE DIVORCIO SI LOS CÓNYUGES NO TIENEN INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN EN UN PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO?

Los procedimientos internacionales no están sometidos a la norma de acumulación establecida en el artículo 774.4 LEC que obliga al juez en un divorcio con hijos a pronunciarse sobre: el vínculo matrimonial, las medidas paterno-filiales y los alimentos.

El juez debe decidir antes de adoptar una resolución en un divorcio internacional, si es competente para conocer de cada uno de estos pronunciamientos de la demanda y sólo resolver sobre los aspectos para los que es competente.

NORMATIVA APLICABLE PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN LA ACTUALIDAD

El día 1 de agosto de 2022 entró en vigor el Reglamento UE 2019/1111 (Bruselas II ter) sobre competencia, reconocimiento y ejecución en materia matrimonial de responsabilidad parental y sustracción internacional de menores. Este Reglamento sustituye a la versión anterior el Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) en todos los procedimientos iniciados a partir de la fecha de su entrada en vigor.

Divorcio. La competencia se determina por los artículos 3 a 6 del Reglamento. Ninguno de los criterios del artículo 3 da competencia a un Estado miembro en este caso, se basan en la competencia de los cónyuges en la UE (en este caso ninguno la tiene) o en la nacionalidad común de un Estado miembro (y en este caso son de nacionalidad española y portuguesa).

El artículo 5 habla de conversión de la separación en divorcio, así que no aplica, y el artículo 6 impide que un residente en la UE pueda ser demandado por un criterio de competencia distinto de los recogidos en el artículo 3.

Así, los tribunales españoles no tendrían competencia para el divorcio.

Responsabilidad parental. Se determina también por el Reglamento UE 2019/1111. Se basa en la residencia del menor (art. 7). Serán competentes (salvo excepciones, arts. 8 a 11) los tribunales del Estado miembro en el que resida el menor. En este caso, como el menor no reside en la UE y no concurre ninguna excepción, los tribunales españoles para determinar su competencia deben utilizar el foro de competencia residual que se regula en la ley interna (art. 14).

La norma de competencia judicial internacional residual española se se contiene en el artículo 22 quater d) de la LOPJ,  ésta permite demandar en España si el demandante es español o reside en España.

En este caso, como la demandante es española, los tribunales españoles serán competentes para conocer de la demanda aunque no resida en España.

Alimentos. Se aplica el Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos. No existe ningún criterio de competencia contenido en los artículos 3 a 6 que otorgue competencia a un Estado miembro para conocer de esta demanda.

En el presente supuesto, los tribunales españoles sólo podrían conocer en virtud del foro de necesidad (art. 7),  porque en el tercer Estado competente (en este caso Togo) el acceso a la justicia no está  garantizado y el asunto tiene estrecha relación con el Estado ante el que se interpone la demanda.

¿CÓMO RESOLVIÓ EL TJUE?

El TJUE (aplicando el Reglamento de Bruselas II bis, que en estos aspectos contiene la misma regulación que el actual) considera que los tribunales españoles no son competentes para el divorcio.

Como solución para que la demandante no se tenga que divorciar en Togo y pueda divorciarse en la UE le permite interponer la demanda ante los tribunales portugueses  por ser los de la nacionalidad del demandado siempre que las normas de competencia residuales portuguesas den competencia judicial internacional a los tribunales portugueses en ese caso.

Ciertamente es una solución imaginativa, pero de dudosa legalidad, porque el TJUE con esta “solución” contraviene la prohibición del artículo 6 y se “inventa” una norma de competencia en materia de divorcio que no existe en el Reglamento.

Con respecto a la responsabilidad parental consideró competentes a los tribunales españoles por el foro de competencia residual y, en materia de alimentos, dejó al juez español decidir discrecionalmente si podía ser competente por un foro de necesidad.

¿QUÉ HIZO LA AUDIENCIA PROVINCIAL?

Resolvió sobre este tema en Sentencia número 335/2022 de 21 de octubre de 2022. Declarándose incompetente para el divorcio, competente para las medidas de responsabilidad parental e incompetente para los alimentos: “porque en Togo se había avanzado mucho para eliminar las deficiencias en su sistema judicial y no es de aplicación el foro de necesidad”, afirmación que resulta ciertamente “tranquilizadora”.

LA CUESTIÓN DIPLOMÁTICA DE ESTOS AGENTES CONTRACTUALES DE LA UE

El TJUE considera que las partes pueden solicitar el divorcio y las medidas inherentes al mismo (responsabilidad parental y alimentos) en Togo -la jurisdicción natural por residencia de las partes- porque el status diplomático que les ha otorgado la UE no opera en ningún Estado miembro de la UE ni les dispensa protección diplomática para otras cuestiones que no sean las desarrolladas en el ejercicio de su cargo, es decir, el demandado no podrían invocar inmunidad de jurisdicción en un procedimiento de divorcio interpuesto contra él en Togo.

¿Y SI HUBIESEN SIDO DIPLOMÁTICOS DE CARRERA EN UN ESTADO MIEMBRO?

En este caso el apartado (34) del preámbulo del Reglamento UE 1111/2019 indica que un diplomático cubierto con inmunidad de jurisdicción en un Estado miembro podrá ser demandado en otro Estado miembro en el que no tenga inmunidad de jurisdicción.

¿Y si ese diplomático está destinado en un Estado tercero?

En el caso de un diplomático español podría ser demandado según el artículo 40.2 del Código civil ante los tribunales de la localidad española en el que tuviese su domicilio previo a su último destino.

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