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Sobre la “prueba” del consentimiento sexual explícito o implícito en los juicios.

José Luis Sariego Morillo
Sobre la “prueba” del consentimiento sexual explícito o implícito en los juicios.
08/4/2018 06:15
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Actualizado: 31/3/2022 13:47
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Se discute mucho en redes sociales, sobre los criterios jurisprudenciales en torno al consentimiento en las relaciones sexuales entre adultos, y cómo deben ser este tipo de “contratos”.

Y digo “contrato”, porque según el derecho común: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. (ex artículo 1254 del Código Civil).

Así, cada día realizamos contratos a todas horas, desde el punto de vista legal, y que nos pasan desapercibidos.

Por ejemplo, cuando cogemos el autobús, pagamos el billete (abono transporte, bono bus, etc.) a cambio de que nos lleven a nuestro destino.

Tomamos un café, pero para que nos lo den, hemos de pagarlo.

Otro contrato.

Hay contratos hasta cuando aceptamos cookies, al leer una noticia en el móvil, o cada vez que arrancamos nuestras redes sociales.

Existen contratos que no lo parecen a simple vista, pero podemos afirmar que hacemos muchos contratos cada día, que nunca pensamos que pudieran ser contratos, pese a que tienen todas las características de un contrato.

Por ejemplo, cuando quedamos por mensajería instantánea con alguien para hacer algo juntos (cenar, ir al cine, etc.) o cuando cedemos el paso a alguien o el asiento en el metro, a una persona mayor.

En estos últimos casos, la “contraprestación” es sentirnos mejor con nosotros mismos, o sentirnos como personas cívicamente aceptables.

Creo que puedo afirmar que, la idea de que tras todo “contrato” consciente o inconsciente está la base de una sociedad civilizada, en la que debemos compartir el espacio público de una manera, más o menos ordenada, previsible y que nos da un cierto grado de seguridad.

Por y para ello, la ley regula los contratos para dar seguridad jurídica a los ciudadanos.

Libertad de contratación

No debemos olvidar que, en España, existe el principio de libertad de contratación del artículo 1255 del Código Civil cuando se dice que: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Para poder comprender un poco más cómo funciona este tipo de cosas, la ley nos recuerda que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. (ex artículo 1258 del Código Civil).

Por si acaso, la ley permite declarar nulo el contrato, o inexistente, si se dan una serie de condiciones, que tienen mucho que ver con el consentimiento (como contrato) en las relaciones sexuales.

Así el artículo 1265 del Código Civil recuerda que: Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Y no podemos olvidarnos de que no vale eso de “donde dije digo, digo diego”.

Por ello, para interpretar este tipo de contratos, el artículo 1282 nos dice que: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

En el derecho de familia, esto de los contratos está muy desarrollado, como por ejemplo en el derecho a contraer (contratar) matrimonio, o el derecho a pactar con otra persona ser una pareja de hecho, o el derecho a hacer capitulaciones matrimoniales, para establecer un régimen económico del matrimonio.

Esto es, que la ley regula “de alguna manera” cómo organizar el amor, cuando dos personas se sienten enamoradas y deciden contraer matrimonio.

Sentimientos e ideas personales como el amor (matrimonio), la pérdida (indemnización por accidente), el odio (delito de odio), la maldad (delito de acoso), el credo (delito contra sentimientos religiosos) las ideas (delitos de terrorismo o asociados al machismo) etc., vienen regulándose por leyes de una forma u otra.

Leyes de consentimiento afirmativo en países extranjeros

Y de todo esto, viene también la regulación del sexo, como por ejemplo, establecer la edad mínima para dar el consentimiento, o cómo debe ser éste, para mantener relaciones sexuales libres.

Existen diferentes leyes de consentimiento afirmativo en algunos estados de los USA, Suecia, Irlanda y la Isla de Guam.

En otros países se encuentran en fase de estudio.

Por ello, ante leyes propiciadas por algunos países como Suecia, en la que el primer ministro sueco Stefan Löfven, ha explicado el endurecimiento de la legislación acerca del abuso sexual en dicho país, se ha aprobado una ley en la que hace falta demostrar (por el acusado de delito sexual) que hubo consentimiento.

Así se ha mantenido en la ley el concepto de “sexo sin consentimiento”.

Por ello, se ha modificado en la ley sueca el principio del «no es no» por el principio del «sólo el sí quiere decir sí».

Desde el movimiento feminista norteamericano (Alison Berke), se ha propiciado la creación de leyes similares a la sueca, denominadas leyes del “consentimiento afirmativo”.

Estas leyes pretenden lograr bajar los casos de violaciones en campus universitarios y en los ambientes juveniles y ofrecer mayor seguridad jurídica a las personas que deciden tener sexo consentido con personas poco conocidas, o con personas desconocidas.

Ya hay leyes sobre el consentimiento afirmativo aprobadas en los estados de California, Illinois, Nueva York y Connecticut en los Estados Unidos de Norteamérica.

En España la idea no ha cuajado

En España, determinado sector feminista en el Congreso, ya ha debatido sobre ello, aunque la idea aún no ha “cuajado”.

En algunas universidades de Norteamérica puedes solicitar de la propia universidad (on line), el programa y documento oficial del consentimiento afirmativo como medida de seguridad jurídica para chicos y chicas, y como herramienta de concienciación frente a la violación y las agresiones sexuales.

Estas herramientas legales han dado lugar a la elaboración de contratos “tipo” que están disponibles en internet, pero que, en la práctica, han resultado poco eficaces y seguras.

Por ello, en varios países se han desarrollado aplicaciones para móviles, que desarrollan el consentimiento afirmativo. Al final se exponen algunas de ellas.

Con la idea de estos contratos “on line” se intenta:

1º.- Evitar violaciones a chicas jóvenes.

2º.- Dar seguridad jurídica a las personas que desean tener una relación sexual puntual.

3º.- Lograr obtener prueba fehaciente contra un/a agresor/a en caso necesario, para usarlo ante un Tribunal.

Este tipo de aplicaciones, han tenido una gran eficacia, dado que en algunos estados de Estados Unidos han logrado bajar la tasa de denuncias por agresión sexual casi un 70%.

Distinguir entre el «no es no» y el «sí es sí»

Además, se ha demostrado que, a través de este tipo de leyes y aplicaciones, menos violadores salgan libres por falta de pruebas.

En sesiones informativas sobre este tipo de “contratos” sobre el “consentimiento sexual afirmativo” a grupos de jóvenes, se ha demostrado que muchos jóvenes toman conciencia y aprenden a distinguir entre “no es no” y el “sí es sí”, pero con precauciones”, como establece el espíritu de la ley Sueca.

En dos años, este tipo de leyes y aplicaciones ha logrado que sean una forma muy eficaz para bajar, de manera espectacular, las violaciones a mujeres, especialmente en el ámbito juvenil.

Este tipo de leyes, que obligan de alguna manera a realizar un “contrato de consentimiento sexual”, han logrado asimismo, evitar situaciones potencialmente peligrosas para las personas más vulnerables, en la mayoría de los casos, mujeres jóvenes.

Existen estudios en varios países, incluido España, que nos indican que muchos estudiantes ni siquiera tienen claro qué constituye una violación o una agresión sexual, lo que significa que necesitan más educación sobre la actividad sexual.

En algunas encuestas, nos encontramos que todavía hay chicos jóvenes (pocos, afortunadamente) que siguen creyendo que cuando una chica dice no, es que quiere decir sí.

No debemos perder de vista lo que decíamos más arriba, en cuanto a que la teoría de los contratos nos dan más seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

Y esto es precisamente lo que este tipo de leyes y las aplicaciones que se han desarrollado para cumplirlas están haciendo: ofrecer más seguridad jurídica a la gente que decide tener una relación sexual.

Garantía para la defensa de los derechos de las personas

Y no sólo ofrece mas garantías jurídicas para las personas agredidas sexualmente de cara a un juicio, sino para aquellas personas que puedan ser acusadas de forma falsaria por ello.

Con este tipo de leyes y “contratos” se evitarían tantas dudas sobre la versión de cada parte (“él dijo…”, “ella dijo..”) en los juicios por agresión sexual o violación, y que dan lugar a sentencias, muchas veces incomprensibles, para la sociedad.

Estas leyes y “contratos (sean “on line” o app), son una garantía para la defensa de los derechos de las personas que deciden tener relaciones íntimas de forma esporádica y evitará tanto agresiones sexuales como falsas acusaciones.

Sabemos que ninguna ley es garantista al 100 %, y existirán quienes se salten las leyes y usen caminos para incumplir éste y cualquier otro tipo de contrato.

En el derecho penal, en estos casos de agresión sexual o violación, uno de los elementos fundamentales en el enjuiciamiento de los mismos, es acreditar si hubo, o no, consentimiento por parte de la supuesta víctima.

Muchas veces, hay que distinguir entre que el hecho (agresión) se produzca contra la voluntad de la víctima claramente manifestada, de aquellos otros en que aunque no se ha producido una manifestación expresa en contra, cabe entender que no se está dando el consentimiento.

Se mantiene la idea de que debe existir alguna exteriorización suficiente para que quede plasmada esa falta de consentimiento.

Es decir, el sujeto activo (agresor) debe llegar a percibir que no existe voluntad de aceptar esa agresión, que no se consiente.

Por ello, este tipo de leyes, no anula la aplicación de los artículos 178 y ss. del Código Penal, en caso de denuncia por agresión sexual o violación.

Así, el Tribunal Supremo en su sentencia 1205/2009, de 5 de noviembre de 2009 dice que el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual.

Por ello, creemos que este tipo de “contratos” pueden ayudar mucho a los jueces para salir de ese “mar de dudas” como lo es siempre un caso de agresión sexual.

Aplicaciones para móviles de contratos de consentimiento afirmativo:

Holanda: LegalFling

Estados Unidos y Canadá: We-consent

España y Latinoamérica: iYeah 

Para saber más:

Algunas leyes de consentimiento afirmativo en estudio o aprobadas:

EEUU: https://www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/590

California: http://www.leginfo.ca.gov/pub/15-16/bill/asm/ab_0951-1000/ab_967_bill_20150326_amended_asm_v98.htm

Connecticut: https://www.cga.ct.gov/asp/cgabillstatus/cgabillstatus.asp?selBillType=Bill&bill_num=HB05376&which_year=2016

Illinois: http://www.in.gov/legislative/bills/2013/HB/HB1105.1.html

Reino Unido: http://www.cps.gov.uk/legal/p_to_r/rape_and_sexual_offences/consent/

Canadá: http://www.consented.ca/consent/consent-and-canadian-law/

Irlanda: http://acp2017.wpengine.com/consent-news/students-and-consent/modernisation-sexual-consent/

Isla de Guam: http://mvguam.com/local/news/42789-cruz-eyeing-legislation-on-sexual-harassment.html#.Vn7yB1khE_M

Suecia: http://www.government.se/press-releases/2017/12/new-sexual-offence-legislation-based-on-consent/

Suiza: https://www.ageofconsent.net/world/switzerland

 

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