¿Es legal la solicitud de antecedentes penales en el proceso de selección?

Tras la incorporación en España de la responsabilidad penal de la persona jurídica los empresarios han visto incrementadas las responsabilidades por el desempeño de sus dependientes. Cada vez más empresas establecen la posibilidad de comprobar los antecedentes penales de los candidatos como una fase o requisito dentro del proceso de selección.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo a través de la regulación de los modelos de prevención penal incorpora unas líneas orientativas con los requisitos básicos a la hora de elaborar estos modelos en el apartado 5 del artículo 31 bis entre los que cabe destacar el segundo: “Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción dedecisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos”.

Para completar lo dispuesto por el legislador es preciso acudir a la Circular 1/2016 dela Fiscalía General del Estado quien en relación a ello señala que “Tales procedimientos deben garantizar altos estándares éticos, de manera singular en lacontratación y promoción de directivos y en el nombramiento de los miembros de losórganos de administración.

Además de la obligación de atender a los criterios deidoneidad fijados por la normativa sectorial y, en defecto de tales criterios, la persona jurídica debe tener muy en consideración la trayectoria profesional del aspirante y rechazar a quienes, por sus antecedentes carezcan de la idoneidad exigible.” Lo quelleva a cuestionarse si con la expresión “antecedentes” la fiscalía se refiere aantecedentes penales.

La respuesta parece afirmativa a tenor del Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales aprobado mediante Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, al que la misma circular se remite. El artículo 40 del mismo dispone que “No se considerará queconcurren altos estándares éticos cuando el empleado, directivo o agente cuente conantecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación por delitos dolososcontra el patrimonio, y contra el orden socioeconómico, contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, delitos contra la Administración Pública y falsedades”.

Por su parte, la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 213 señala que no pueden ser administradores de sociedades “los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad”.

En la misma línea la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala en su artículo 71.1º que no podrán contratar con las entidades públicas, las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, tengan antecedentes penales por determinados delitos.

En cuanto a la normativa sectorial existen otras normas que impiden el desempeño dedeterminados cargos si se cuenta con antecedentes penales. En el ámbito privado cabedestacar los supuestos de la Ley de Auditoría de Cuentas (art. 9), la Ley de Seguridad Privada (art. 19), la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados (art. 10) y el Real Decreto 84/2015 por el que se desarrolla la ley de ordenación, supervisión ysolvencia de entidades de crédito (art. 30). En el ámbito educativo, la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor en su artículo 13 y la LeyOrgánica 8/1985 reguladora del Derecho a la Educación en su artículo 21 contemplaneste tipo de medida preventiva.

No obstante, tratándose los antecedentes penales de datos especialmente protegidos,debe tenerse en cuenta la normativa en materia de protección de datos para fijar loslímites legales.

El Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de27 de abril de 2016, (RGPD) relativo a la protección de las personas físicas en lo querespecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos en suartículo 10 dice que “El tratamiento de datos personales relativos a condenas einfracciones penales o medidas de seguridad conexas, sólo podrá llevarse a cabo bajo lasupervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos ylibertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenaspenales bajo el control de las autoridades públicas”.

Por su parte, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal publicado el pasado 24 de noviembre de 2017 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales establece una reserva de ley sobre la materia en el artículo 10, es decir, solo se podrán solicitar los antecedentes penales a los candidatos a un puesto enaquellos casos en que una norma con rango de ley lo autorice expresamente.

La conclusión por ello debe ser negativa, salvo en los supuestos en que una normaespañola o europea disponga lo contrario en cuyo caso deberá solicitarse al candidato elcertificado del Registro Central de Penados limitado a los concretos delitoscontemplados en la norma autorizante. En los demás casos, se trataría de una medidaque entraría en conflicto con los derechos fundamentales de privacidad (art. 18.4 CE), de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) y de reinserción social del penado (art.25.2 CE) por lo que deberán prevalecer éstos últimos dada la especial protección que la Constitución les confiere.