¿Qué Administración de Justicia es competente en un divorcio contencioso de españoles en el extranjero?

Flora Calvo forma parte del despacho Winkels Abogados y es profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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Supuesto de hecho: En la actualidad y, dada la creciente movilidad personal y profesional de los ciudadanos españoles, que se instalan a vivir en países extranjeros, es cada vez más frecuente que, si están casados, surja una crisis matrimonial en el país de residencia de ambos y uno de ellos decida interponer el divorcio en el país de nacionalidad común, España.

Por ejemplo, en un supuesto en que un matrimonio de españoles reside en Tahilandia.

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El marido trabaja en una multinacional, la mujer ha abandonado su carrera profesional para seguir a su marido y no trabaja.

Surge la crisis matrimonial y la mujer, sin modificar su residencia interpone demanda de divorcio en el lugar en el que se encontró situado el domicilio común del matrimonio en España diez años atrás.

¿Serían en este caso competentes los tribunales españoles para conocer del divorcio?

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Norma aplicable para determinar la competencia

Para determinar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en este caso se aplica el artículo 3. 1 del Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 que indica:

“Artículo 3. Competencia general:

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1.- En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

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a) en cuyo territorio se encuentre:

– la residencia habitual de los cónyuges, o

– el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o

– la residencia habitual del demandado, o

– en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

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– la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

– la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicile”;

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” común.”

¿Y por qué se aplica esta norma y no el artículo 22 quater de la Ley Orgánica del Poder Judicial?

Debido a que, al ser una norma internacional que vincula a España prevalece sobre la norma interna tal y como establece el artículo 21. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que indica la prelación de fuentes a la hora de seleccionar la norma aplicable a la determinación de la Competencia judicial internacional:

“1. Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas”.

Es decir, si se puede aplicar una norma de la Unión Europea al caso en concreto, no se aplicará la norma interna para determinar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles.

¿Son competentes los tribunales españoles para conocer de este caso?

Desde luego que sí, sin ninguna duda. No hace falta que ninguno de los cónyuges resida en España. Basta con que tengan nacionalidad española común.

Así lo indicó el Tribunal Supremoen su sentencia número 624/2017 de fecha 21 de noviembre de 2017 en cuyo Fundamento Jurídico Tercero afirma:

“Los foros del artículo 3 del Reglamento, como puso de relieve esta sala en la sentencia 710/2015, de 16 de diciembre, son alternativos, sin ninguna jerarquía entre ellos: basta con que concurra uno cualquiera de los siete foros de competencia judicial internacional, los tribunales españoles son competentes”.

Como concurre la nacionalidad española común de los cónyuges, los tribunales españoles son competentes.

¿Aplican correctamente nuestros tribunales el artículo 3.1 b) del Reglamento?

Pues inexplicablemente no en muchos casos. El juez español parece necesitar imperiosamente que alguno de los cónyuges españoles tenga residencia en España para declararse competente, cuando preceptivamente tiene que hacerlo en este caso.

Muestra de la errónea aplicación del precepto la tenemos a través de dos ejemplos:

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid número 382 de 4 de octubre de 2017. En la que se trataba de un matrimonio de españoles que residían con sus dos hijos menores de edad y también españoles en Alemania.

El marido interpone en España demanda de divorcio y la Audiencia de Madrid confirma la sentencia de Primera Instancia por la cual el Juzgado de Primera Instancia se declara incompetente “porque todos viven en Alemania” (sic).

Ello sin tener en cuenta que el juez español puede ser competente perfectamente, como es el caso, para el divorcio pero puede no serlo, como también es el caso, para las medidas paternofiliales sobre los menores.

Auto de un juzgado de Primera Instancia de una población cercana a Madrid de fecha 30 de mayo de 2018. Tras haber aplicado, incorrectamente, el artículo 22 quater de la LOPJ para determinar la competencia judicial internacional para el divorcio de dos cónyuges españoles que residían en el momento de interponer la demanda en el extranjero, reproduce tal artículo (que es una copia del artículo 3.1 a) del Reglamento UE 2201/2003) en el que también tienen competencia los tribunales españoles por nacionalidad española común de los cónyuges independientemente de su residencia y considera que:

“Dado que en este caso la demanda se interpone por uno sólo de los cónyuges, para que los Tribunales españoles sean competentes es necesario o bien que ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda; o bien que ambos cónyuges hayan tenido la última residencia habitual en España y uno de ellos resida allí; o bien, que España sea la residencia habitual del demandado, cosa que no concurre en este supuesto”.

Sobran las palabras, esperemos que en un futuro no muy lejano podamos comprobar que nuestros tribunales aplican correctamente esta sencilla norma de competencia judicial internacional.