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¿De quién es la competencia judicial en el proceso de conversión de separación en divorcio en la UE?
Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
29/7/2018 06:15
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Actualizado: 28/7/2018 19:06
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El Reglamento de la Union Europea número 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental prevé en su artículo 5 lo siguiente:“Conversión de la separación judicial en divorcio
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, el órgano jurisdiccional del Estado miembro que hubiere dictado una resolución sobre la separación judicial será asimismo competente para la conversión de dicha resolución en divorcio, si la ley de dicho Estado miembro lo prevé”.
Esta disposición del Reglamento se añadió a las normas de competencia en materia matrimonial (nulidad, separación y divorcio) para facilitar la disolución del vínculo en aquellos países en los que todavía subsistía una regulación en la que era precisa una separación legal, previa a la obtención del divorcio (vgr. en Italia o en Irlanda).
Supuesto práctico
Matrimonio entre británica e italiano residentes en Roma con sus dos hijos menores de edad.
Surge la crisis matrimonial y el español interpone demanda de separación ante los tribunales italianos.
Desde que se interpone la demanda hasta que se dicta sentencia de separación (en marzo de 2017) transcurren tres años durante los que toda la familia se ha mudado a vivir a España.
En mayo de 2017 la esposa, en atención a la residencia en España de la familia, interpone demanda de divorcio en Alicante.
El demandado excepciona la competencia del juez español, alegando que son competentes los tribunales italianos.
El juez de Alicante estima la excepción.
La madre recurre y la Audiencia confirma el Auto de Primera Instancia en el que se deniega la competencia judicial internacional de los tribunales españoles para el divorcio.
Fundamentos de Derecho del Auto estimatorio de la declinatoria
El auto número 124 de fecha 20 de julio de 2018 dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, el tribunal indica en su Fundamento de Derecho Segundo:
“Según lo expuesto, debe compartirse la conclusión judicial porque, de ‘facto, nos hallamos ante un supuesto en el que las actuaciones propias del proceso de separación siguen su curso en Italia, y la litispendencia es clara pues la interrelación entre la separación y la del divorcio es notoria al tratarse de acciones dependientes, que se pueden sustanciar ante los Juzgados de Italia, no pudiendo aceptarse que aquí se desdoblen nuevas solicitudes sobre responsabilidad parental de forma que se acepte el riesgo de que sobrevengan resoluciones inconciliables y en Italia se disponga algo que en España no se contempla y viceversa.
De “iure”, resulta de aplicación el Reglamento (CE) número 2201/2003 (…) que, pese a la regulación de fueros que contiene en su artículo 3 (…) establece en su artículo 5 que, sin perjuicio de lo dispuesto en dicho precepto, el órgano jurisdiccional del Estado miembro que hubiera dictado una resolución sobre la separación judicial será asimismo competente para la conversión de dicha resolución en divorcio, si la ley de dicho Estado lo prevé.
Tal regulación se encuentra en consonancia con lo establecido en el artículo 19 que bajo la rúbrica de litispendencia y acciones dependientes establece: “1. Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera (…)».
En definitiva se trata de evitar regulaciones contradictorias por parte de los órganos jurisdiccionales de dos Estados sobre las mismas cuestiones por lo que si las partes ya están abordando en Italia todo lo relativo a las medias parentales, con independencia de que la competencia en dicho país sea distinta para la separación y el divorcio, la litispendencia debe ser apreciada, y ninguna indefensión se presenta para la aquí actora, toda vez que los tribunales italianos tendrán competencia para conocer de su solicitud de divorcio según o prevenido en los artículos 5 y 19 del Reglamento comunitario”.
Errores que se cometen en el auto
Como ya hemos puesto de manifiesto en otros artículos anteriores publicados previamente en esta revista a nuestros jueces no asumen lo que en familia internacional se denomina: “la dispersión internacional del pleito” y tienden a aplicar el sistema interno a las situaciones internacionales a las que no les es aplicable, como en la presente, en la que se han cometido los siguientes errores:
1.- Entender que hay litispendencia entre separación y divorcio con arreglo a lo establecido en el artículo 19.1 cuando no existe tal.
El procedimiento de separación estaba finalizado en Italia por sentencia de 6 de marzo de 2017 cuando se interpuso demanda de divorcio en mayo de 2017, por lo que no existían un procedimiento abierto en Italia de separación o divorcio cuando se interpuso la demanda de divorcio en España.
La cuestión de las medidas sobre los menores, como se ha explicado en otras ocasiones va aparte en un asunto internacional, es otra demanda distinta y no se puede identificar con la demanda que se refiere al vínculo matrimonial, por lo que, si ese procedimiento sobre los menores sigue abierto en Italia, no es motivo para que concurra litispendencia con el procedimiento de divorcio que se refiere, única y exclusivamente, al vínculo.
2.- Entender que lo establecido en el artículo 5 es imperativo y no potestativo para el juez. Es decir, cuando el artículo 5 utiliza la expresión “sin perjuicio de” esta debe entenderse según se define en la Real Academia de la Lengua como: “dejando a salvo lo anterior”.
Es decir, si los tribunales italianos según su legislación interna, que no ha sido acreditada en ningún caso en el auto, permiten la conversión de la separación en divorcio, los tribunales italianos podrían ser competentes para conocer del divorcio, aunque los cónyuges ya no vivan en Italia, salvo que (sin perjuicio de que), en aplicación del artículo 3. 1 a) del Reglamento comunitario se pueda interponer la demanda en España, como así ha ocurrido, por ser nuestro país el lugar de la residencia actual de ambos cónyuges, cuando en Italia no se había interpuesto previamente tal procedimiento de divorcio.
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