La usura no se debería meter en el Registro de la propiedad

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Un registrador se niega a meter en el Registro de la Propiedad una hipoteca de una vivienda de 81.327,19 euros en garantía de una deuda de 21.700 por un préstamo de Salines Rental Finance, entidad financiera no bancaria, a dos personas consumidoras, a un interés del 15% con una comisión de intermediación de 4.200 euros a favor de la intermediaria, que es Kontactalia Finance, y 3.500 euros para gastos. Al deudor le entregan 12.800 euros.

El interés ordinario máximo a cobrar por Salines y declarado en el Registro de intermediarios, es el 15%; el de Kontactalia el 14,5%, (ambos anuales) y el de demora máximo de ambas empresas el 9%; los honorarios máximos por intermediación de la segunda empresa según el baremo de precios oscila, en lo que aquí interesa, entre los 4.000 euros para una base minutable de entre 12.001 a 15.000 euros, hasta 6.000 euros para una base de entre 20.001 a 25.000 euros. No se dice cómo se forma esa base minutable.

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La Dirección General en su resolución de 17 julio 2018, revoca la decisión del registrador y admite la inscripción de la hipoteca.

Ni entiendo ni comparto la decisión de la Dirección General, pero no puedo detenerme en sus muchos argumentos porque, aunque parezca raro y algo extraordinario, hay que tener en cuenta el Registro de intermediarios financieros, que la resolución deja de lado, pero cuyo contenido es decisivo para ver si los intereses y comisiones del préstamo son o no abusivos.

El préstamo, al estar concedido por una entidad no bancaria y estar intermediado por otra, está sujeto a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en este artículo).

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Dicha ley es imperativa (art. 2); prohíbe a las empresas cobrar cantidades superiores a las de las tarifas (art. 5.3), tarifas que deberán notificar, antes de su aplicación, al Registro de intermediarios financieros junto a los intereses ordinarios y de demora máximos (art. 5.4). El incumplimiento de esos requisitos y de los demás de la ley da lugar a la invalidez de los contratos y a la denegación de las cláusulas o, en su caso, de los contratos (arts. 14.3, 18.1 y 20.3 LCCPCHySI y 258.2 LH).

De la comparación de las comisiones y tipos de interés máximos declarados en el Registro de empresas con los que están en la hipoteca, resulta que la comisión de intermediación, el interés ordinario del 15% y el de demora del 16% son mayores que los máximos declarados y, en consecuencia, inválidos, por lo que, conforme al art. 18.1 LCCPCHySI, el registrador debe negar su inscripción, pero también la de la hipoteca en su totalidad, por tratarse de una sobregarantía contraria al art. 88.1.I TRLGDCU.

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Parece claro que si el interés de demora máximo declarado al Registro es el 9%, un interés superior, como el 16%, será inválido y se denegará por el registrador. Su integración con el interés remuneratorio, como propugna la STS 23 diciembre 2015 y admite la del TJUE de 7 agosto 2018, además de ir contra el art. 65 TRLGDCU, chocaría otra vez con el máximo declarado en el Registro de intermediarios, por lo que parece más razonable entender que las cantidades a devengar por demora, serán el cero por ciento, como si no hubiera integración, tal como ordena la STJUE de 18 junio 2012, cantidad, que por otro lado, es inferior al interés remuneratorio.

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Como el interés de demora no puede ser inferior al ordinario, según la doctrina de la DGRN, existe una seria amenaza de que el interés ordinario deba ser también denegado por abusivo por el registrador. Pero sigamos adelante.

Resulta que el interés ordinario es el 15%, es decir, superior al 14,5% máximo declarado por Kontactalia, lo que lo hace igualmente inválido, en razón de la conexión de intermediación entre las dos empresas interpretada a favor de las personas consumidoras. Este sólo motivo obliga al registrador, también, a denegar su inscripción.

En cuanto a la comisión de intermediación, es cierto que si el préstamo es de 21.700 euros tal vez el intermediario pudiera cobrarla. Pero cabe alguna objeción. En primer lugar, la cláusula de repercusión de gastos, como denuncia el registrador, es abusiva, veremos más abajo por qué, ahora interesa señalar que siendo así, siendo abusiva la cláusula de atribución de todos los gastos al deudor, el préstamo no es ya de 21.700 euros sino de 18.200, habida cuenta que la retención para gastos de formalización fue de 3.500.

Pero resulta que en el folleto de tarifas al referirse a los precios se establece un baremo de bases minutables sin concretar su composición. En mi modesta y tal vez equivocada opinión, parece que si alguien se dirige a un profesional para pedir su intermediación para que le den un préstamo, si tiene que responder a la pregunta de cuánto dinero necesita, contestará con la cantidad que necesita, no lo que necesita más la comisión del intermediario, que va aparte, al menos para el cálculo de la propia comisión.

Con eso en cuenta parece que quitaremos a 21.700 euros, la comisión y los gastos repercutidos y quedará la suma de 14.000, cantidad para la que la comisión máxima son 4.000 euros. Siendo la repercutida 4.200, resultará inválida por superar el límite máximo declarado.

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Ante todo ello al registrador no le cabe más remedio que denegar la hipoteca en su totalidad y no sólo las cláusulas que pudieran ser abusivas (intereses, comisiones y gastos). Tiene que denegar la hipoteca en su totalidad porque es desproporcionada a la deuda, como lo demuestra el hecho, denunciado por el registrador en su nota, de triplicar la deuda y contradecir, en consecuencia, el art. 88.1 TRLGDCU de la lista negra de cláusulas abusivas.

Al superar el interés de demora estipulado al declarado en el Registro de intermediarios financieros, resulta que la hipoteca no se ajusta a la normativa especial de las entidades financieras, entre las que la resolución incluye a la acreedora y a la intermediaria.

Entonces, conforme al art. 88.1.II TRLGDCU, no podrá presumirse que no hay desproporción y será evidente lo contrario, que una garantía que triplica el valor de la deuda es desproporcionada y no podrá inscribirse la hipoteca en su totalidad por contrariar el primer párrafo del precepto citado.

Siguiendo con la cláusula de gastos, todos los de formalización se le cargan al prestatario. Ponerle todos los gastos a la persona consumidora es abusivo y contrario a la STS 23 diciembre 2015, por lo que tal distribución de gastos ha de ser denegada. Pero la resolución revoca el defecto, admitiendo la inscripción de una cláusula ya declarada abusiva por sentencia firme.

Vemos que la resolución da la espalda a un efecto propio del modo de contratar con condiciones generales, el efecto “ultra partes” de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales.

Esas sentencias al declarar la ineficacia de una condición general tienen efecto respecto de todas las cláusulas idénticas incorporadas a sus contratos por el banco predisponente condenado, que tiene la obligación, nacida de la sentencia, de retirarlas de los contratos en los que las haya incluido. Máxime si el efecto viene de una sentencia en una acción colectiva.

El efecto “ultra partes” de las sentencias colectivas viene reconocido por el Tribunal Supremo de manera desigual según los casos (vid. sentencias de 17 junio 2010 –muy restrictiva-, 25 marzo 2015, 25 mayo y 8 junio 2017). En este caso, hay una sentencia firme por acción colectiva que tiene cosa juzgada y efecto “ultra partes”. Afecta a todas las hipotecas del BBVA, condenado en la sentencia de 23 diciembre 2015 y a todos los bancos o empresas que pongan cláusulas parecidas.

Como el acreedor no es BBVA acepto que no se le aplique el efecto negativo de la cosa juzgada material, pero sí se le debe aplicar el positivo. Antes de la resolución de la DGRN, si seguimos la doctrina de la STS de 25 marzo 2015 [apartado 6 del fundamento jurídico IV], la cláusula de gastos ya es abusiva y nula por la STS 23 diciembre 2015 y en su valoración la resolución no puede apartarse, en perjuicio de la persona consumidora, del criterio del Tribunal Supremo en cuanto a su doctrina, por una parte, pero, sobre todo, tampoco puede ignorar el efecto de la cosa juzgada material, tanto positivo como negativo.

A tal conclusión, siguiendo la doctrina de la STS 25 marzo 2015, se llega por la identidad de la cláusula del caso con las relativas a las de gastos que fueron declarados nulas por la sentencia de 23 diciembre 2015; y porque tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 abril 2012, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate, Salines y Kontactalia en este caso, un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.

Se me dirá que hay una sentencia de 2018 que hace una distribución de los gastos, la de 15 marzo 2018, de manera distinta y equitativa. El problema es que esa sentencia no puede aplicarse al caso del préstamo de 2017, porque la sentencia de 2015 tiene cosa juzgada y porque, como dice el art. 487.3 LEC, los pronunciamientos de la sentencia que se dicte en casación –la de 15 de marzo- en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias, distintas de la impugnada, que se hubieren invocado –la situación creada por la sentencia de 23 de diciembre con su alcance “ultra partes”, a saber, la nulidad de las cláusulas de gastos idénticas por abusivas-. Otra cosa será para los préstamos posteriores a la sentencia de 2018.

Ahora bien, teniendo en cuenta que mis pobres argumentos sobre el efecto “ultra partes” han podido no convencer, tenemos que la comisión de intermediación sumada a los intereses y gastos nos da una Tasa Anual Equivalente que supera el 50%, anual, lo que, en mi opinión, es usura y un préstamo hipotecario lastrado por ella, como el de este caso, no debería inscribirse en el Registro de la Propiedad.