PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

[Opinión] ¿Por qué rechazamos la sentencia del Tribunal Supremo sobre IRPH en vivienda de protección oficial?

Carlos Ballugera, autor de esta columna, es presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios.
| | Actualizado: 19/11/2020 2:25

Empezando por el final, en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 2020, el motivo tercero del recurso de casación, pide la nulidad de la cláusula IRPH por vicio del consentimiento. El motivo se desestima porque es una acción de nulidad parcial y si se apreciara defecto de consentimiento quedaría viciada “la totalidad del contrato, pero no solo una de sus cláusulas”.

Tiempo atrás, el Tribunal Supremo había dicho que para hacer control del contrato por adhesión hay que dejar de lado los vicios del consentimiento y analizar si el profesional ha cumplido o no los requisitos de transparencia.

Partía entonces el Tribunal Supremo de la diferencia entre contrato por negociación y contratación con condiciones generales, dos modos de contratar donde el último responde a un régimen causal propio y tiene una regulación específica.

Aquella regulación específica todavía guarda en germen algo que debe ser regulado, a saber, que al dejar de lado los vicios del consentimiento presuponemos la existencia del contrato, que no puede ser revisada de nuevo en el control del contenido y que el contrato subsiste, en caso de nulidad de una cláusula por abusiva, solo con quitar dicha cláusula.

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Sin embargo, en esta sentencia, el Tribunal Supremo ha olvidado esas diferencias y con eso he perdido la esperanza de encontrar en la jurisprudencia un necesario desarrollo de ella como el anterior sobre la nulidad parcial o sobre el análisis de oficio de la abusividad de las condiciones generales, sobre el carácter semiimperativo de las normas, o sobre el afloramiento de los tratos preliminares y el establecimiento de requisitos de transparencia u obligaciones legales de información previa al contrato. No hay nada de eso en la sentencia, lo vemos.

VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE IRPH VPO

La sentencia comentada declara válida una cláusula de interés variable en un préstamo hipotecario del plan vivienda 2005-2008, en el que se subroga el comprador de una vivienda hipotecada en garantía del mismo.

La cláusula caracteriza el interés como: «Variable anualmente, mediante la adición de cero con diez (0,10) puntos al tipo vigente para los préstamos acogidos al Real Decreto 801/2005, de 1 de julio […] La revisión se hará por acuerdo del Consejo de Ministros».

No consta que el tipo de interés efectivo inicial se le haya comunicado al deudor antes de la subrogación, aunque según la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 30 septiembre 2016 consta en el procedimiento. Tampoco la sentencia del Tribunal Supremo recoge su cuantía.

PUBLICIDAD

Con estas referencias, el deudor puede conocer fácilmente, según el Tribunal Supremo y apartado 53 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE), de 3 marzo 2020, el tipo de interés de cada período de variabilidad. En definitiva, esos datos, para la SAP, hacen clara la cláusula.

Pero si se la considerase oscura, lo que se hace en el apartado siguiente de la STS, como esa cláusula de interés variable regula elementos esenciales del préstamo, su oscuridad es condición necesaria pero no suficiente de abusividad; no basta la oscuridad, es necesario el control del contenido para que la cláusula resulte ineficaz.

Sin embargo, tras el control del contenido, el Tribunal Supremo no considera abusiva la cláusula ya que el banco no ha contravenido la buena fe por ofertar un tipo de interés oficial y porque ese índice no causa desequilibrio contrario a la buena fe en perjuicio de la persona consumidora.

PUBLICIDAD

CRÍTICA

Sin embargo, desde un punto de vista crítico, la cláusula de interés variable citada es abusiva por establecer un diferencial positivo a favor del acreedor, lo que, a su vez, es contrario a dos normas imperativas.

El diferencial positivo es contrario a la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, que considera necesario aplicar un diferencial negativo a la referencia IRPH, para que el préstamo que la utilice ajuste su TAE a la del mercado.

PUBLICIDAD

Además, la cláusula contraviene el artículo 9.3 del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, una norma imperativa que no autoriza a usar un diferencial positivo. Al contrario, el tipo de interés efectivo es resultado de aplicar un coeficiente reductor al IRPH-Entidades medio de los tres últimos meses, que no admite comisiones y puede quedar subsidiado.

Añadir un diferencial positivo después del esfuerzo reglamentario por rebajar el tipo de referencia desvirtúa el coeficiente reductor, la posible subsidiación y la falta de aplicación de comisiones, lo que contraviene la norma reglamentaria.

La contravención de una norma imperativa por la cláusula, en este caso dos normas, en perjuicio del adherente da lugar a la nulidad de pleno derecho conforme a los artículos 8.1 LCGC y 7.2 CC sin posibilidad de integración a favor del predisponente, que tendrá que mantener el plazo sin cobrar intereses. En estas pocas palabras queda resumido el problema.

PUBLICIDAD

EL NOMBRE DE LA CLÁUSULA

Al ir a fichar esta cláusula, me vino a la cabeza ponerla en la ficha 24, IRPH-Entidades, pero la cláusula, en realidad, no es propiamente una cláusula IRPH-Entidades, sino una cláusula nueva.

Si queremos saber el tipo de interés efectivo que resulta de aplicar esta cláusula, en 2012, por ejemplo, por decir un año fácil, no basta ir al IRPH-Entidades de diciembre de 2012. Conforme al artículo 9.3 Real Decreto 801/2005, hay que tener en cuenta los tres últimos meses publicados.

Tampoco es un IRPH-Entidades porque quien lo fija no es el Banco de España sino el Consejo de Ministros; tampoco porque para calcular el tipo de interés efectivo se le aplica un coeficiente reductor. Tampoco es el IRPH-Entidades porque no admite comisiones y puede ser subsidiado.

Sin embargo, el índice al que el Consejo de Ministros tiene que aplicar el coeficiente es el IRPH-Entidades de los tres últimos meses publicados. Por eso he preferido llamar a la cláusula, IRPH-Entidades del Plan Vivienda 2005-2008.

VALIDEZ DEL ANÁLISIS DE OFICIO

En la demanda se pide la nulidad del diferencial, que no se reitera en el recurso de casación, la instancia lo rechaza y la Audiencia confirma la validez. En consecuencia para la Sala “ha quedado fuera del recurso, porque así lo ha querido el recurrente, la pretensión dirigida a que se declarase la nulidad, por ser contrarios a una norma imperativa, del IRPH como índice de referencia y de la adición de un diferencial de 0,10 puntos […]”.

La doctrina jurisprudencial, europea y española, dice que los jueces deben hacer análisis de oficio de las cláusulas abusivas cuando tengan los elementos de hecho y derecho necesarios, oyendo a las partes.

Frente a esa doctrina el TS opta por ceñirse al recurso y en el ámbito procesal por aplicar las reglas del contrato por negociación a la contratación con condiciones generales, sobre la que hace tiempo, el mismo TS venía diciendo que tiene un régimen propio.

Ese régimen propio, en lo procesal, es apartarse de la rogación estricta del principio dispositivo y hacer control de oficio de la abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente, con audiencia de las partes.

Es en esa audiencia donde la persona consumidora, debidamente informada, podría renunciar -¡absurdamente!- a la protección que pidió, pero de ese control resulta la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula de interés controvertida por incluir un diferencial positivo del 0,10%.

CLÁUSULA DE INTERÉS IRPH VPO

Se trata de una cláusula de financiación de Vivienda de Protección Oficial (VPO), por préstamos a interés variable referenciado según un mecanismo reglamentario único en el que intervienen el IRPH-Entidades, un coeficiente reductor, la eliminación de comisiones y una posible subsidiación. Todo para moderar el tipo de interés efectivo a cargo del deudor. Cualquier diferencial positivo es inadmisible.

La sujeción por el banco a esos requisitos, además, hacen lícito al tipo de interés variable así establecido. El Gobierno ofreció a los bancos un camino legítimo de financiación VPO, pero los bancos prefirieron apretar y establecer diferenciales positivos. ¿Para qué hacer caso a los Reglamentos si, aunque los incumplamos, el Tribunal Supremo nos dará la razón?

Coincido con la sentencia que la oscuridad del índice, adaptado a la norma reglamentaria, no perjudica al deudor ni parece contrario a la buena fe, pero la adición de un diferencial positivo vicia la cláusula y la hace nula. Además, la oscuridad provocada por el banco ha sido necesaria para imponer la cláusula. La oscuridad ha sido un medio para cometer el abuso.

Hay oscuridad al llenar la cláusula de reenvíos a textos que no se entregan, contra el artículo 80.1.a) TRLGDCU. Hay oscuridad cuando no se comunica llanamente al deudor el tipo de interés inicial.

El deudor está bastante ocupado. Va a la notaría a firmar a la vez la compra y la hipoteca. Está pensando en si ha comprado bien, en coger las llaves, en que se hayan arreglado todas las faltas de la vivienda, en que todo funcione en la casa, en que no le cobren más del precio máximo, que el IBI esté pagado, que no tenga muchos gastos de comunidad.

En fin el comprador, lleno de ilusión, está pendiente de todas y cada una de las muchas cosas en las que tiene que pensar el comprador y, además, si no se lo han dicho, tiene que averiguar, por su cuenta, el tipo de interés efectivo fijado por el Gobierno.

No es fácil, pero supongamos que, entre tanta gente, haya algún deudor razonablemente atento y perspicaz que el 10 enero 2010 quiera saber por el BOE cuál es el tipo de interés efectivo del préstamo en que acaba de subrogarse.

Tendrá que ir al Real Decreto 801/2005, pero ahí no se dice cuál es el tipo para 2010, se dice para otros años, pero para ese no. Aunque lo ha buscado no encuentra en el BOE el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2010, ¡tampoco el de 2009! Vuelve a leer el Real Decreto 801/2005 y después de darle muchas vueltas, ve que ha sido modificado por otro de 11 enero 2008.

Tras varias noches en vela, ve que la disposición adicional tercera del último decreto fija un tipo para 2008 del 5,09%, que, a falta de otro mejor, que no encuentra, supone que valdrá para 2010. Pero hete que para 2010 encuentra otro, del 2,60%, en una resolución de 15 de marzo, que se aplica retroactivamente a los préstamos ya convenidos. Sin embargo, las dudas no le dejan en paz, al fin y al cabo, desde 2008 hay otro plan de vivienda y en realidad no sabe bien a qué atenerse.

En esa incertidumbre la Audiencia Provincial dice que en el procedimiento constan los tipos de interés aplicables cada año, pese a que nada concreto sabemos, cuantitativamente hablando, ni por la sentencia de la SAP ni por la del Tribunal Supremo.

La hija del deudor, que hipotéticamente estudia Derecho, le ha preguntado a su padre cuál ha sido el tipo de interés aplicado en 2010, si el de la disposición adicional tercera del decreto de 2008 o el de la resolución de 15 marzo 2010. Eso solo lo deben saber en la Audiencia Provincial de Badajoz, pero como ejercicio de ingenio demuestra el de la hija, de la que este deudor debe estar orgulloso.

Por tanto, no es nada fácil para el deudor, si el acreedor incumple su obligación de comunicar el tipo de interés inicial aplicable y el correspondiente a cada periodo de variación, sacar del BOE el tipo aplicable en cada periodo.

En ese pozo de tinieblas, con qué facilidad y limpieza le ha colado el banco al deudor el ilegal y antirreglamentario diferencial del 0,10%. Un gol verdaderamente limpio, pensará quien lo hizo. A nosotros, bastante decepcionados, solo nos queda algún rayo de la justicia, que todavía deja ver lo que está mal y que nos hace rechazarlo como rechazamos esta sentencia.