Firmas
¿Estamos preparados para hacer frente al reto social que presentan las personas con discapacidad?
Avelina Alia Robles, autora de esta columna, es fiscal decana del área Getafe-Leganés del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Carlos Berbell/Confilegal.
05/10/2018 06:15
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Actualizado: 03/10/2018 22:58
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España, como Estado parte de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ha asumido el compromiso recogido en el artículo 4.1.a) de “Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otraíndole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención”.
Es decir, los Estados partes -y España lo es desde el año 2008- tienen que tener una actitud proactiva, transformadora de la sociedad en relación al colectivo de la discapacidad, pues los derechos de las personas con discapacidad siguen siendo ignorados, vulnerados en todas las partes del mundo, tal y como reconoce la Convención en su Preámbulo.
De modo que, la actividad legislativa es un instrumento fundamental como herramienta de ese cambio social necesario.
Las barreras que las personas con discapacidad encuentran en el ejercicio de los derechos que le corresponden como a cualquier otro ser humano y que emanan de su inalienable dignidad, son artificiales, es decir, son creadas por el entorno, por la sociedad a la que pertenecen, cuando están llamados a ser uno más, e igual, en ella.
También se erigen por sus individuos, por cada persona concreta, cuando no integran de manera real y efectiva al «diverso» en el grupo que conforma la extensa familia humana.
SUPRESIÓN DE BARRERAS
La tarea de supresión de barreras es, por tanto, tarea de todos.
Obviamente, aquellos que tienen responsabilidades públicas asumen un rol preponderante.
En ese marco han de entenderse diversas iniciativas legislativas que ahora se hallan en tramitación y que revisten una gran importancia para el colectivo de las personas con discapacidad, sus familiares y allegados y para la sociedad en su conjunto.
Su verdadero alcance dependerá del grado de impregnación del espíritu y postulados de la Convención de las nuevas normas.
Asimismo, si no se quiere que queden en “papel mojado”, es evidente la exigencia insoslayable de recursos, suficientes y adecuados, para lograr una reforma eficaz y responsable.
Después, los profesionales del derecho, en cuanto aplicadores de las normas, deberán esforzarse para que el cambio que propugna la norma sea real y efectivo.
Se impone un cambio de estructuras mentales, para que los prácticos del derecho, definitivamente coloquen a la persona con discapacidad en el centro de la norma, apartándose de estereotipos y concepciones superadas -o que deben serlo- basadas en paternalismos exacerbados o en discriminaciones injustas, pues de ambos modos, se perjudica al colectivo de la discapacidad.
Pero, sobre todo, las nuevas normas serán un reto para el conjunto de la sociedad.
Las preguntas que surgen son ¿estamos dispuestos a ello?, ¿estamos preparados?
PARTICIPACIÓN EN LA VIDA POLÍTICA Y PÚBLICA
El artículo 29 de la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a la participación en la vida política y pública, en igualdad de condiciones con los demás, a través del derecho de sufragio activo y pasivo.
La participación en los asuntos públicos de las personas con discapacidad ha de entenderse como una medida precisa para la integración social de estas personas.
El colectivo de las personas con discapacidad se ve frecuentemente discriminado, excluido del proceso político, privado de la influencia política que puede provocar su voto.
En los procesos civiles de capacidad siguen produciéndose privaciones indebidas a estas personas del derecho de sufragio con sentencias que entienden que la supresión de este derecho es de aplicación automática, cuando se reputa que la persona tiene afectada la capacidad de autogobierno, en virtud de lo dispuesto en los arts. 3.1 b), c) y 3.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
Sin embargo, olvidan esos pronunciamientos judiciales que los tratados internacionales, una vez ratificados por España, forman parte de nuestro derecho interno y son directamente aplicables (artículo 96 de la Constitución Española).
También olvidan la obligación de interpretar las normas relativas a derechos fundamentales y libertades de conformidad con la declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (artículo 10.2 de la CE).
La importantísima labor interpretativa realizada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el derecho de sufragio de las personas con discapacidad, no acaba de “calar” en todos los juzgados, que se pronuncian a diario sobre ese esencial derecho ciudadano.
Insisto en la importancia de los aplicadores del derecho, pues una sentencia que indebidamente afecta a un individuo concreto, en suma artimética con todas las que anualmente recaen sobre la misma cuestión, acaba afectando a todo un colectivo, discriminándolo.
Por tanto, era necesaria una reforma legislativa de la LOREG auspiciada por el artículo 29 de la Convención y que recogiera las recomendaciones del Comité de Derechos de las Personas con discapacidad al Estado español (Observaciones finales de 23 de septiembre de 2011).
Actualmente se está tramitando en la Cámara Baja una proposición de ley de reforma de la LOREG, planteada desde la Asamblea de Madrid el 16 de marzo de 2018, a sugerencia del CERMI, para corregir esa «anomalía democrática» presente en nuestro régimen electoral ( BOE 8 de septiembre de 2017).
La proposición de ley dispone en su artículo único: “Uno. Se modifica el artículo 3 con supresión de los apartados b) y c) de su punto primero y la supresión del punto segundo”.
Se añade una disposición adicional séptima según la cual “(…) Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley”.
El artículo 12 de la Convención proclama el igual reconocimiento como persona ante la ley e insta a los Estados partes a reconocer a las personas con discapacidad la misma capacidad jurídica que al resto de las personas, admitiendo que éstas puedan ser apoyadas con medidas concretas, proporcionales, adaptadas, limitadas temporalmente, sujetas a exámenes periódicos y que respeten la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad.
El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, en la Observación General sobre el artículo 12, de 25 de noviembre de 2013 (interpretación auténtica del precepto) señalaba que: “Ciertamente no se ha comprendido en general que el modelo de discapacidad basado en derechos humanos implica pasar del paradigma de sustitución en la adopción de decisiones, a uno basado en el apoyo para tomarlas”.
REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Este es también el caso de nuestro país.
La reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil eran ineludibles. Resulta insuficiente la interpretación jurisprudencial de las normas vigentes a la luz de la Convención.
El predominio de las resoluciones judiciales basadas en la tutela como sistema representativo, sustitutivo de la voluntad de la persona es, a día de hoy, indiscutible.
La curatela, no alcanza a ser “reinterpretada” a la luz de la Convención, la guarda de hecho, ni siquiera con la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción voluntaria, ha alcanzado el protagonismo que se deseaba y la figura del defensor judicial tiene un alcance muy limitado.
Actualmente se halla en fase de información pública el Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. El Título XI del Libro Primero del Código Civil es modificado por completo.
Cambia su rúbrica y pasa a denominarse: “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad ”.
Se eliminan, como sistemas de apoyo a la persona con discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada o rehabilitada.
Se potencia la guarda de hecho, previéndose que el guardador de hecho pueda solicitar una autorización judicial para el caso concreto, sin necesidad de acudir al procedimiento general de provisión de apoyos.
La curatela se constituirá en defecto de otros medios de apoyo suficientes para la persona, siempre inspirada en el respeto a los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona y podrá tener un carácter representativo, si bien de forma excepcional, con respeto a la trayectoria, valores y creencias de la persona.
La nueva curatela exige el contacto personal con la persona y fomentar sus aptitudes de modo que la persona precise menos apoyo en el futuro (Inciso: si las entidades públicas de tutela no se ven reforzadas con medios, no podrán asumir esas exigencias). Se potencia la figura del defensor judicial como medida de apoyo intermitente.
REFORMA HISTÓRICA
Se ha calificado esta reforma de “reforma histórica“ pero, nuevamente, la Exposición De Motivos lo recalca, “La reforma legislativa impulsada por esta ley debe ir unida, por ello, aun cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social, y especialmente de la de aquellos profesionales del Derecho- jueces y magistrados, funcionarios de la administración de justicia, notarios, registradores- que han de prestar sus respetivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas”.
Es decir, el papel de los prácticos del derecho será pieza esencial en el éxito o fracaso de la reforma.
Sin cambio actitudinal sobre la persona con discapacidad, que implique un verdadero respeto a su dignidad y reconocimiento de la importancia que tiene como valor diverso para el enriquecimiento del grupo social al que pertenece, se habrá avanzado, pero de forma marcadamente insuficiente.
Conviene recordar la «superior responsabilidad» del Ministerio Fiscal en relación a este colectivo de personas especialmente vulnerables. Su labor de vigilancia en la adecuada protección de aquéllas y en la correcta aplicación de la norma deberá extremarse desde los albores de la nueva legislación.
El derecho a la educación de las personas con discapacidad está proclamado en el artículo 24 de la Convención.
Para referirme a la tercera de las reformas legislativas en curso, quiero arrancar con las palabras de Agustina Palacios y Francisco Bariffi: “El derecho a la educación es puerta de entrada para la efectiva realización del resto de los derechos reconocidos en la Convención”.
La Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad parte de un modelo de educación inclusiva exigiendo a los estados que aseguren que las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad.
El Comité se ha pronunciado sobre el modelo de educación especial vigente en nuestro país, considerando que infringe el derecho a la educación inclusiva (Informe de 29 de mayo de este año).
En el año 1945, al aprobarse la ley de Educación Primaria (BOE 18 de julio de 1945) se establece la creación de «escuelas especiales para niños anormales, sordomudos y ciegos», afirmando autores autorizados, que se implanta así la educación especial en nuestro país.
El artículo 33 de la ley, además de proclamar que al Estado correspondía atender a la educación de la “niñez desvalida” con la creación de escuelas especiales, también se comprometía al fomento de las de iniciativa privada.
El asociacionismo de padres que tenían el denominador común de tener hijos con discapacidad, determinó desde finales de los años sesenta, la creación de numerosas escuelas especiales ante la carencia de recursos suficientes y específicos para atender las necesidades de sus hijos.
CENTROS VITALES
En los últimos cuarenta años esos centros han contribuido de forma efectiva a la educación y formación de niños con discapacidad.
Es decir, esos centros, durante muchos años, han procurado recursos educativos que han propiciado la inclusión de personas ante las carencias del sistema público, bien porque los centros educativo públicos especiales eran marcadamente insuficientes, bien porque los centros ordinarios no eran centros de inclusión.
En la actualidad, son frecuentes los casos de padres que han acudido a la educación ordinaria por creer que la integración de sus hijos en la sociedad debe comenzar desde el colegio.
La discapacidad deja de ser desconocida, se hace visible y pasa a ser normalizada, cuando se convive con ella desde tempranas edades.
Estos padres entienden que el sistema ordinario acepta la diversidad de sus hijos y les incluye en el grupo escolar, sin distinción.
Pero también son numerosos los casos en los que los padres han sacado a sus hijos de los centros ordinarios buscando la ayuda de la escuela especial tras malas experiencias, muchas de ellas ligadas al acoso escolar.
Otros han peregrinado por varios centros ordinarios, desembocando también en la educación especial por entender insuficientemente atendidos, con los recursos de dichos centros, las necesidades específicas educativas y de apoyo de sus hijos, que impedían el máximo desarrollo de sus habilidades.
La educación especial también puede ser entendida como instrumento de segregación, que aparta a los niños con discapacidad de los que no la presentan y hace que sus trayectorias vitales, desde la niñez hasta la edad adulta, discurran como líneas paralelas.
No faltan tampoco ejemplos de padres que han tenido que hacer denodados esfuerzos para que sus hijos sean aceptados en centros educativos ordinarios.
El 15 de marzo de 2018 se publicó en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid la Proposición de ley presentada por el grupo parlamentario Podemos Comunidad de Madrid para la equidad y la educación inclusiva.
Son más de 120.000 las firmas de padres que se han manifestado en contra de esta iniciativa, por tener particulares reticencias sobre determinados preceptos, como el artículo 7.2 del texto.
Decíamos al comienzo que la sociedad ha creado numerosas barreras para las personas con discapacidad y esas también están en el modelo o sistema educativo.
El legislador debe tener fe en la Convención, en sus postulados e intentar propiciar avances inclusivos desde la infancia.
La utopía de algunos ha favorecido avances impensables en distintos ámbitos a lo largo de la historia de la humanidad.
Sin embargo, también hay que conocer muy bien la realidad de la discapacidad, las distintas formas en que se manifiesta -algunas son muy incapacitantes- por lo que se necesitan instalaciones adaptadas, sin barreras arquitectónicas, recursos personales y materiales específicos, adecuada red de transporte escolar, formación especializada de toda la comunidad educativa, verdadera educación en el respeto a la persona con discapacidad.
Y volvemos al principio, ¿estamos dispuestos?, ¿estamos preparados?
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