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Mediación: Poner carne a las Directivas de Europa

El autor de esta columna es abogado, mediador y presidente de la Asociación Interdisciplinaria Europea de Estudios de la Familia AIEEF.
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El Ministerio de Justicia ha elaborado un anteproyecto de ley, que llegó recientemente al Consejo de Ministros, con el objetivo de fomentar la resolución extrajudicial de conflictos en materia civil y mercantil a través de la obligatoriedad del intento de mediación.

El Ejecutivo, haciendo un balance evidente, advierte sobre la escasa eficacia para la implantación en nuestro medio de la Mediación Civil y Mercantil, en el séptimo año de vigencia de la ley que la regula.

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Parece decidido a modificar la norma imponiendo su preceptividad previa a la admisión de algunas demandas y a reforzar la obligatoriedad del intento serio de acudir a ella en los casos de derivación judicial, siguiendo las iniciativas ya en práctica en otros países de nuestro entorno.

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Nadie puede disentir del balance que hace el Ministerio de Justicia de España. Los hechos están a la vista.

En nuestro medio al menos, sin obligatoriedad no hay implantación de la mediación.

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Necesitamos, para seguir las Directivas europeas en la materia, dar un drástico giro.

Luego de años de discursos, proyectos piloto y buenas intenciones, el ante-proyecto de ley elaborado por la autoridad competente se encuentra, a todas luces, en el buen sentido.

Hablar de “mediación” es como  –si se me permite el torpe paralelismo- hablar de “medicina”.

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Llamamos “mediación” al encuentro restaurativo entre víctima y victimario en sede penal, a una forma de resolución de los conflictos entre trabajadores de una misma empresa, a la tarea de prevención y sostén comunitaria en barrios “difíciles” de la ciudad, al encuentro del enfermo o su familia con el personal sanitario en los hospitales, a la didáctica práctica del dialogo entre alumnos de establecimientos escolares, etc.

Para profundizar en el estado actual de las distintas prácticas en mediación recomiendo la lectura de: “Mediation Across the Globe” publicado recientemente por Cambridge Scholars en la que participan, contando sus experiencias, expertos de muy diversas nacionalidades incluida, naturalmente, la española.

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La mediación, toda vez que ofrece un ámbito de escucha preferente, es una herramienta no solo de resolución de conflictos, sino también, y especialmente, de construcción del dialogo.

Su ámbito de aplicación excede con creces el de los asuntos civiles y mercantiles, pero es lógico, y hace a sus funciones específicas que éste –pasado el tiempo y visto los muy pobre resultados de la ley en vigor- sea de especial preocupación del Ministerio de Justicia y motivo de especial atención de las directivas europeas.

No solo es útil y deseable, sino imprescindible, que cada persona con un conflicto en vías de judicialización sea consciente de ser él el primer órgano competente para su resolución, que las partes -y sus abogados- se vean compelidos a un dialogo sincero y confidencial asistido por un profesional en la materia con carácter previo a desatar el mecanismo de gasto público que implica la administración de justicia.

LA MEDIACIÓN PERMITE ESCUCHARSE Y ESCUCHAR

La mediación permite a las partes y sus letrados, antes de interponer la demanda, escucharse y escuchar.

Esto reduce, limita, la interposición de acciones que “camuflan” problemas de otra índole: Estoy resentido con mi ex–cónyuge entonces reclamo pensión o custodia; tengo problemas de relación con mi vecino entonces acciono por ruidos molestos; siento envidia de mi socio entonces reclamo por el derecho de información de la minoría societaria.

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El abogado que acompaña a su cliente en la mediación previa a la interposición de la demanda asiste a una versión de los hechos a la que nunca podría acceder de otra forma: al resultado del diálogo entre las partes verdaderamente en conflicto y, por lo tanto, cuenta con una herramienta útil para evitar ser instrumento de una historia sin fin, la contienda sin solución que se genera cuando su actividad hace caso del “relato del conflicto” que ha elaborado su cliente sin atender a sus verdaderos intereses.

No tiene que ver con “es mejor un mal acuerdo que un buen juicio”, ya que la mediación no es una forma de conciliación. No busca un punto intermedio en el que ambas partes cedan un poco para darse por conformes.

No se trata de ganar o perder sino de todo lo contrario: buscar el verdadero relato que se esconde tras el intento de ver en el otro al “culpable” y preservar en nosotros la completa “inocencia”.

Nos autoriza a re-visitar el conflicto bajo una perspectiva diferente, sin ceder y sin vencer. Permite una reflexión introspectiva y un posterior diálogo entre las partes que elimina, reduce o adecua convenientemente los términos de la actividad jurisdiccional.

Es por ello que, sin más remedio que aplaudir la iniciativa del Ministerio de Justicia que propone la reforma de la ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, quiero destacar cuatro puntos del anteproyecto de ley que se impulsa.

Soy consciente de no ser el primero en escribir unas líneas sobre el ante-proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Justicia, en especial tengo delante el muy claro análisis publicado por Juan Francisco Mejías Gómez, magistrado y vicepresidente institucional del Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation -GEMME España- sobre los vacíos procesales de la norma propuesta a los que me remito.

NO HAY RAZONES PARA RESTRICCIONES

Simplemente añadir que no comprendo el por qué se limita este método más eficaz de acceso a la justicia a los asuntos inferiores a dos mil euros, ni a qué razón responde -estando como estamos en el séptimo año de la vigencia de la norma que se reforma- una “vacatio legis” tan prolongada.

Ni el porqué de no establecer con claridad los plazos y condiciones para que el preceptivo llamado a mediación interrumpa la prescripción de la acción que se vislumbra, todos temas que-junto con los ya reseñados por Mejías Gómez-y los que propongamos desde las distintas asociaciones de mediadores, entiendo serán debatidos y eventualmente mejorados siguiendo el procedimiento legal.

Pero quiero detenerme un momento en una consideración -a mi criterio esencial- en este tipo particular de mediación que es la mediación pre-judicial que se pretende promover y cuya implantación en nuestro medio comparto.

Cuando hablamos de “la mediación” en general, solemos decir que tiene entre sus principios la confidencialidad, la voluntariedad, la imparcialidad, la neutralidad y la libertad de formas o flexibilidad procedimental.

Estos principios se encuentran en todo tipo de mediación, pero no son -en ningún caso- leyes bajadas de ningún Sinaí.

Todos y cada uno de estos principios, notas o características propias de la mediación admiten sus matices, sus excepciones.

El mediador está obligado por la confidencialidad pero puede romperla o estar obligado a romperla si hay una cuestión penal de por medio.

El mediador es imparcial pero debe atender a los intereses de los menores en el caso de la mediación familiar.

El mediador es neutral pero está llamado por imperativo profesional a tener un rol activo en la implementación y construcción del diálogo.

La mediación es voluntaria pero está vedada en casos de violencia de género o su intento serio puede ser preceptivo para la admisión de algunas demandas a trámite.

El procedimiento es flexible pero ¿Cuán flexible puede serlo en el marco de la mediación pre-judicial?

La mediación pre-judicial es ni más ni menos que un ante-sala que evita, limita o mejora el encuentro de las partes en sede judicial.

Los acuerdos a los que lleguen las partes -especialmente en este tipo de mediación- tienen el alcance de una sentencia, es decir procede simplemente la vía posterior de la ejecución.

Entonces, ¿puede invocarse el principio de la flexibilidad-o lo que quiera invocarse- para dejar a una o ambas partes sin patrocinio letrado? Entiendo que no.

Que sin abogados no hay Justicia y la mediación pre-judicial no es otra cosa que un modo más eficiente de acceso al sistema judicial que, por lo tanto, no puede prescindir de su intervención.

Dejar este tema al arbitrio de cada mediador implica una dejación por parte de la ley que, si va a decidirse por dar encarnadura a las reiteradas recomendaciones de Europa sobre la materia, no puede quedar sin ser convenientemente regulado.

Si bien no soy el primero, entiendo que no seré el último en pronunciarme por esta iniciativa de reforma legal que, toda vez que se adecua convenientemente a los imperativos europeos, es de estricta necesidad; pero que, respecto de los detalles de su implementación, estamos todos los agentes judiciales en especial y la ciudadanía en general, llamados a interesarnos, escucharnos y debatir porque si no hay justicia posible sin abogados, tampoco existe ningún aproximación a la verdad sin escucha, sin debate, sin dialogo.