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Anteproyecto de (re)mediación

Antonio Abellán Albertos es abogado, miembro del turno de oficio y de la Asociación de Letrados por un Turno de Oficio Digno.
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La reciente noticia de presentación con boato en la casa de toda la Abogacía (CGAE) del Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 11 de enero, trae a la mente el sarcasmo del personaje Stark, del libro del mismo título de Edward Bunker:Un buen acuerdo, todo el mundo viaja al país de la alegría”.

Lamentándolo, no creo que de aprobarse de esta reforma haya motivo de aplauso para los ciudadanos.

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La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, nació, como indicaba su Preámbulo, como medio de instaurar nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, como instrumento complementario de la Administración de Justicia y con base en la voluntariedad y libre decisión de las partes.

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Así, el artículo 16 de la vigente Ley 5/2012 dispone que la mediación podrá iniciarse por común acuerdo de las partes o por una de ellas en cumplimiento de pacto de sometimiento previo.

Lo voluntario, como define la RAE, es aquel acto “que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella”. “Que se hace por espontánea voluntad y no por obligación o deber”.

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MEDIACIÓN OBLIGATORIA

El Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación bastardea sin pudor su esencia voluntaria y pretende instaurar un nuevo modelo de mediación que descaradamente denomina de “obligatoriedad mitigada”.

Así, se llega a la contradicción de que en la reforma del artículo 6 de la Ley 5/2012 se afirme, por un lado, que la mediación es voluntaria y, a la vez, que, no obstante, los interesados estarán obligados a intentarla con carácter previo al inicio de un proceso declarativo en una serie de casos, bastante amplia.

Así que el prelegislador remedia la metafísica hasta aunar el antagonismo.

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Se superan por arte de ley los obstáculos aristotélicos de lo que aun no pudiendo ser lo sea al mismo tiempo.

SI NO SE ACREDITA LA MEDIACIÓN SE PROHÍBE ADMITIR LA DEMANDA

Se pretende ahora introducir, por tanto, un requisito de procedibilidad; de tal forma que, de no acreditar haber intentado la mediación, se prohíba la admisión a trámite de la demanda.

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A mayor abundamiento, la tentativa obligatoria debe haberse verificado seis meses antes de presentación de la demanda, por lo que cabe concluir que en caso de que dicho plazo tan exiguo se supere, por los motivos que sean (imposibilidad de reunir documentación o financiación, enfermedad, ausencia, etc.) se debería de volver a intentar la mediación.

Así hasta que, quizá, el ciudadano, harto, claudique en ese afán pertinaz de clamar una justicia que ahora le repele.

Además, fuera de los casos tasados de mediación coactiva, también se faculta al juzgado o tribunal que conozca de la primera instancia para acordar de oficio la derivación a un procedimiento de mediación en cualquier otro tipo de asunto civil o mercantil, cuando considere que, por sus características, pueden ser susceptibles de ser resueltos por esa vía, salvo que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

En este sentido y por si no fuera utilizada tal potestad en primera instancia, como novedad, en segunda instancia también se podrá acordar por el tribunal la derivación imperativa a mediación.

LA LEY PREVÉ COMO SANCIÓN LA PÉRDIDA DEL DERECHO DE COBRO POR NO HABERLA INTENTADO

Para vencer a los renuentes a la mediación derivada en sede judicial, la reforma prevé como sanción por no haberla intentado la pérdida del derecho de cobro e incluso de pronunciamiento a su favor en materia de costas.

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La finalidad de la reforma es múltiple según declara el Preámbulo del Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación.

Así, por un lado y como indica su título, impulsar la mediación porque, se sostiene, que “no se ha conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación” y que,  nada menos, la mediación está obstaculizada por cultura en contra de su aplicación.

No se sabe cómo se haya llegado a tal extrema conclusión cultural pero, como vemos, una cosa es impulsar la mediación, que puede ser, en según qué casos y formas, muy loable y, otra, imponerla a las bravas; que es lo que se proyecta.

Por otro lado, la reforma se vende como “coadyuvante para reducir los altos niveles de litigiosidad que actualmente España ostenta contribuyendo a concebir los órganos de la Administración de Justicia como un recurso subsidiario para la resolución de los litigios”.

NO ES UN INSTRUMENTO COMPLEMENTARIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Así pues, ya no estamos, como se manifestó en el Preámbulo de la Ley 5/2012, ante un instrumento “complementario” de la Administración de Justicia. Resulta demoledor que la idea sea que los órganos de Administración de Justicia pasen a ser considerados ahora meros “recursos subsidiarios”.

El Estado social, en plena caída en picado hacia el recorte de lo público, tal y como ya ha sucedido en otros derechos sociales, como la sanidad, la educación o la asistencia jurídica gratuita (ver https://confilegal.com/20190124-altodo-avisa-a-delgado-que-la-subida-a-900-e-del-smi-perjudica-al-acceso-a-la-justicia-gratuita/) se ha quitado la careta y no se sonroja en el paso atrás, en la privatización de la justicia.

Se podría pensar que este prelegislador tiene al ciudadano medio como poco menos que de litigio fácil y, así, establece una “suerte de varas” previa al proceso, a ver si con ello alguien se desalienta o se incumplen las cargas procesales que ahora se pretenden y con ello se descuentan, ¿cuántas? (No se indican), demandas que saturan la indigestión crónica de asuntos de la justicia.

Ello es muy simplista, pues lo que debería hacerse no es impedir el acceso a la tutela judicial, sino antes bien, facilitarla aún más, hacerla efectiva dotando de los mayores medios humanos y materiales y, por supuesto, fomentar, pero sin imposición, el derecho la libre utilización de los medios alternativos de solución de conflictos, ya sea la mediación, el arbitraje, etc.

Aun así, resulta chocante que algún sector de la judicatura aplauda cualquier medida que piense que le pueda descargar de asuntos, que le dejen sin clientes.

Pues bien, que utilicen la vía de la derivación a mediación e igual a este paso, en un futuro próximo, consiguen convertirse en esos inefables recursos subsidiarios.

MEDIACIÓN IMPOSITIVA

Como digo, se parte de unos futuribles que pueden no ser adverados, como que gracias a la mediación obligatoria se producirá un descenso de la litigiosidad.

Si ahora, cuando la mediación es voluntaria, se concluye que no ha dado los resultados esperados ¿Por qué con su imposición sí será mejor recibida?

¿Es que las partes, forzadas, irán con mayor predisposición a llegar a un acuerdo que libremente?

¿Es que, en el fondo, discutimos “por nada” y a poco que nos medien está la transacción al caer?

El propio Preámbulo del Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación admite que la litigiosidad no es una condición exclusiva patria sino que, antes bien, el fracaso de expectativas de la mediación es una realidad en todos los países de la Unión Europea.

Y es que hay ciertos asuntos de los que se reservan a mediación impositiva que tienen difícil solución sin la intervención de un juez, por la escasa permeabilidad que puede obtenerse en cuanto a lo irreconciliable de las posturas y, fundamentalmente, por la necesidad de una resolución en Derecho.

Es cierto que en algunos casos puntuales saldrá barato ser deudor y se evitará el pleito, pues la mediación forzosa va resultar un obstáculo económico infranqueable para economías ajustadas.

Así, en asuntos de reducida cuantía, en los que los costes de la mediación harán que resulte antieconómico acudir posteriormente a los juzgados.

En el resto o para los pudientes, la mediación imperativa se puede constituir en un mero trámite, un pasar por caja previo, sin mayor resultado que encarecer la resolución de los conflictos, retrasar el acceso a los tribunales de justicia o dilatar aún más los asuntos ya iniciados. Y ello, con el añadido de que puedan enconarse las controversias.

LA MEDIACIÓN NO ES GRATIS

En este sentido, resulta poco explicable que el actual texto del artículo 24 de la Ley 5/2012 permita que las actuaciones de mediación puedan llevarse a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen y el Anteproyecto requiera la asistencia “personal” de las partes en los casos tasados de mediación forzosa.

Cabe advertir de que la mediación no es gratis; ni siquiera en los supuestos de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, pues tal derecho se sufraga con los impuestos de todos los ciudadanos.

En la actualidad, hay multitud de profesionales, entidades públicas y privadas que se dedican a la mediación y los costes se rigen por el criterio de libertada la hora de establecer los honorarios por parte de los mediadores e instituciones de mediación.

Los honorarios del mediador en un mercado libre y en el que tal instituto se configura dentro de la voluntariedad y limitada demanda con numerosa oferta vienen siendo, en la práctica, reducidos.

Ahora bien, de imponerse el intento de mediación como trámite previo al acceso a la jurisdicción tendremos un mercado cautivo, en el que los honorarios del mediador presumiblemente subirán, al tiempo que el coste de acceso de los ciudadanos a la justicia se incrementará, pues el justiciable se encontrará con una especie de tasa previa, como es la del intento preceptivo de la mediación, junto con los ulteriores honorarios de abogado y procurador para el proceso correspondiente.

¿LOS ABOGADOS TERMINARÁN PAGANDOLA?

Seguramente, se parte de la confianza en que serán los abogados los que terminen pagando, descontando de sus minutas, los costes de la mediación.

No obstante, es cierto que para algunas instituciones y Colegios Profesionales puede resultar una jugosa golosina de financiación, puesto que pueden fijar unos baremos reducidos con los que resulte difícil competir para el mediador particular, al que desplazarán del mercado y porque tendrán un nicho en los solicitantes de justicia gratuita.

En este sentido, aunque se augura otra explosión de cursos para poder acceder a ejercer la mediación, máxime cuando el Anteproyecto establece la mediación como asignatura obligatoria los planes formativos del grado en Derecho, el lobby mediatorio ya hace tiempo que viene posicionándose y acaparando mercado.

Espera sus frutos.

Por último, sin perjuicio de que caben muchas más reflexiones, inabarcables en este limitado espacio, surgen dudas acerca de cómo se verificará el acceso a la mediación en materia de Asistencia Jurídica Gratuita.

Es claro que existe interés en la introducción de la mediación en este ámbito, pues se piensa que a larga se reducirán los costes de este servicio público.

PRESTACIÓN INCLUIDA EN EL DERECHO A LA ASISTENCIA GRATUITA

El Anteproyecto introduce la mediación como prestación incluida en el derecho a la asistencia jurídica gratuita; pero si bien el Preámbulo parece extenderlo a cualquier supuesto, el texto normativo finalmente lo limita solo a la intervención del mediador cuando la misma sea presupuesto procesal para la admisión de la demanda o resulte de la derivación judicial.

Es decir, que tal y como está redactado, no cubriría los derechos de gestión o administración de la mediación, por lo que en caso de que se le soliciten al beneficiario y no pueda afrontarlos se convertirían en un obstáculo que harían ineficaz la extensión del derecho y, por ende, el acceso al proceso.

Conforme artículo 6.1 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, el derecho comprende el asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso así como información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos.

No sabemos si, de aprobarse este Anteproyecto, se producirían dos designaciones; una para la mediación otra para el proceso y en qué orden.

O si, de darse las dos designaciones, serán simultáneas.

TEMORES LATENTES POR LOS CONTINUOS INTENTOS DE PRIVATIZACIÓN DEL TURNO DE OFICIO

Es decir, si cuando un ciudadano, por ejemplo, pretenda divorciarse o reclamar por una negligencia médica (dos supuestos de los que serían objeto de mediación obligatoria) le derivarán directamente a mediación impidiendo o retrasando el acceso al asesoramiento letrado, condicionado a que no alcance éxito la mediación o, por el contrario, podrá servirse desde el primer momento del consejo y defensa mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, lo cual es patrimonio exclusivo de la abogacía (artículos 1 y 7.1 EGAE).

En caso de no facultarse al peticionario el acceso al abogado desde el primer momento, el justiciable de oficio devendría con menos derechos y en peor condición que el de libre designación, puesto que el de libre siempre podrá acudir a asesoramiento previo letrado y, con el mismo, verificar o no posteriormente la mediación, siempre, al menos en teoría, con pleno conocimiento de sus derechos y deberes.

En cualquier caso, al igual que sucede con otras muchas cargas informativas, como en materia de protección de datos, no se alcanza a comprender por qué no podría acreditarse el consentimiento informado en el propio impreso de solicitud de asistencia jurídica gratuita, mediante expresión del interesado de que ha sido informado de las ventajas de la mediación y opta, en su libertad, por acudir a ella o bien, según su supuesto particular, por instar o mantener el asunto en la vía judicial.

Hay que recordar el temor fundado que mantiene la abogacía de oficio ante los continuos intentos de privatización del Turno de Oficio y el desplazamiento de los profesionales que prestan este servicio público.

Debe exigirse que la posibilidad de acceso al asesoramiento por la abogacía sea una realidad para los ciudadanos que obtengan el beneficio de asistencia jurídica gratuita, de tal manera que en cualquier supuesto el ciudadano que lo necesite pueda servirse de abogado y sea una realidad el mandato establecido en el artículo 17.1 del EGAE, en cuanto a que los Colegios de Abogados velarán para que a ninguna persona se le niegue la asistencia de un letrado para la defensa de sus derechos e intereses, ya sea de su libre elección o bien de oficio, con o sin reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Estaremos vigilantes para que así se pueda garantizar que,aunque quizá todo el mundo no pueda viajar al país de la alegría, al menos, se firmen buenos acuerdos.