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Comisión de apertura y gastos hipotecarios: Mano blanda contra el abuso

Carlos Ballugera Gómez es registrador de la propiedad en Bilbao. @BallugeraCarlos.
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La bajada de tipos de interés de los préstamos bancarios presiona a la baja los ingresos de los bancos que tienden a compensarla con un aumento de las comisiones.

Me pregunto entonces si ese aumento justifica las excelentes cifras de beneficio de los últimos ejercicios.

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La importancia de comisiones y gastos repercutibles es grande, ya que sin ellos los bancos no tendrían ningún beneficio,

Estos temas han pasado a primer plano con cinco sentencias del Tribunal Supremo, todas de 23 de enero de 2019, que establecen doctrina respecto a la distribución de los gastos hipotecarios y a la validez de la comisión de apertura.

Para la primera cuestión sostienen que en caso de abusividad de la cláusula de atribución de todos los gastos hipotecarios al deudor, abusividad que se declara en las cinco sentencias, tales gastos deben distribuirse entre las partes según pautas equilibradas que resultan de la regulación vigente.

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Llama la atención que el banco que, al imponer la cláusula abusiva de atribución de todos los gastos hipotecarios al deudor, ha renunciado al equilibrio de la ley, pueda acogerse de nuevo al equilibrio legal, cuando ha sido pillado ante los jueces en su abuso.

Ese modo de aplicar la ley, es un caso de integración en beneficio del banco que el Derecho español no admite por la  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 junio de 2012 y por el artículo 65 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

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LA DOCTRINA DEL SUPREMO PREMIA AL ABUSADOR

Pese al impedimento legal, ahí está la doctrina contraria del Tribunal Supremo que premia al abusador con el reparto legal que éste había derogado en su exclusivo beneficio.

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Respecto de la comisión de apertura el Tribunal Supremo la declara válida por ser transparente y ser parte principal del precio del préstamo.

El entendimiento de la transparencia que hace la sentencia, respecto de esta comisión, es peculiar ya que ni la analiza ni aplica el control, simplemente da por buena la apreciación sobre la cláusula que hace el juez de instancia, quien la considera válida, y ni se plantea hacer un control de oficio, que al parecer hizo la Audiencia.

Resulta extraño tratar la comisión de apertura como parte principal del precio.

Según esto, toda cantidad que se percibe por un contrato, es parte del precio y por tanto inmune al control del contenido, con lo cual, resultaría que en Derecho español no sería posible el control del contenido en ningún caso en el que haya involucrada una cantidad de dinero.

Aquí la inclinación pro bancaria de las sentencias parece manifiesta.

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CONTROL DE TRANSPARENCIA

Volviendo al control de transparencia, que el Tribunal Supremo debió hacer de oficio, hubiera debido centrarse en la comprobación de que el banco cumplió los requisitos correspondientes, es decir sus obligaciones legales de información previa al contrato.

Entre tales obligaciones del banco, conforme a la Orden Ministerial de 12 diciembre de 1989, está el establecimiento y publicación, antes de contratar, de las correspondientes comisiones, el registro de sus tarifas en el Banco de España y la prohibición de inclusión en el contrato de comisiones superiores a las publicadas en las tarifas.

Pese a que menciona el precepto que establece esa disciplina, la sentencia omite su aplicación al caso y el Tribunal Supremo no realiza de oficio el obligado control de transparencia, la comprobación del cumplimiento por el banco de la inclusión de la comisión de apertura en las tarifas, su publicación y registro en el Banco de España y la circunstancia de ser la comisión de apertura del contrato igual o inferior a la de las tarifas registradas.

EL TRIBUNAL SUPREMO TRATA DE CONVENCERNOS

Después el Tribunal Supremo se centra en convencernos de que la comisión de apertura es parte principal del precio del préstamo. Para contrastar su argumentación me he basado en el “Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios”.

En dicho informe se indica que el interés remuneratorio le sirve al banco para compensar los gastos de estructura.

Entre tales gastos se encuentra el interés del dinero que toma de sus clientes y los llamados gastos de estructura, que comprenden los necesarios para la prestación de su actividad bancaria.

De ese modo el banco paga con los intereses que cobra a sus clientes diversos gastos inherentes a su actividad.

Al analizar después la composición de la comisión de apertura vemos como, casi todos los gastos que comprende a efectos de su recuperación esa comisión, son gastos de estructura.

Para la sentencia las actividades necesarias para la concesión del préstamo, y que la comisión de apertura retribuye, son los gastos de estudio del préstamo, el análisis de la solvencia del deudor, la evaluación de las garantías, la preparación y suscripción del contrato, la entrega del dinero, etc.

SOSPECHA DEL QUE BANCO ESTÁ COBRANDO DOS VECES POR LO MISMO

Nos entra la sospecha de que el banco está cobrando dos veces por lo mismo, por un lado, cobra los gastos de estructura con el interés, pero los vuelve a cobrar con la comisión de apertura.

Si nos paramos en el coste de alguna de las actividades que comprende la comisión de apertura, vemos que esos mismos costes o gastos son objeto de distribución y nuevo pago por el deudor, de acuerdo con el esquema de distribución que resulta del fallo de la sentencia.

Así respecto de los gastos de suscripción de la escritura de hipoteca, no basta con que tales gastos los haya recuperado el banco con el tipo de interés del préstamo, y los haya vuelto a cobrar con la comisión de apertura, sino que además, son objeto de distribución y la sentencia dice, que corresponde al deudor pagar un 50% de los gastos notariales.

GASTOS DE TASACIÓN

Lo mismo pasa con los gastos de tasación, los sufraga el banco con el interés, con la comisión de apertura y además se los carga íntegramente al deudor por tercera vez.

Mi incomodidad y asombro es grande, pero el Proyecto de Ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario desborda la indignación, ya que atribuye la totalidad de los gastos de tasación al deudor.

La base de esa atribución, a saber, que el deudor está legalmente obligado a tasar la finca, es un error cuya discusión necesita punto y aparte.