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Divorcio contencioso internacional: ¿Dónde residen los menores para decidir sobre su guardia y custodia?

Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
| | Actualizado: 18/02/2019 16:00

Supuesto de hecho: “Matrimonio entre español y alemana con tres hijos menores de edad viven en Chile, país en el que el padre desempeña un contrato de trabajo como expatriado. Finalizado el contrato, la familia vuelve a España y vive durante un mes en un piso alquilado en Segovia».

«La mujer se marcha de vacaciones con sus hijos a Alemania por un periodo de 3 meses y, finalizado este periodo, se lleva a los hijos a Estados Unidos para que realicen una estancia de estudios de 5 meses, mientras que el marido sigue residiendo en España».

«Cuando finaliza ese periodo, madre e hijos se vuelven a nuestro país el 1 de julio de 2018, supuestamente a pasar un mes de vacaciones, sin que se sepa cuál va a ser su residencia definitiva».

«El día 2 de julio el marido español, que lleva residiendo 9 meses en España, interpone demanda contenciosa de divorcio ante los tribunales de Madrid, en la que solicita medidas para los menores”.

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COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE LA DEMANDA

Como ya se ha explicado en artículos anteriores publicados en Confilegal, se trata de un divorcio internacional, por lo que es preciso realizar la necesaria operación de “trocear” el procedimiento para determinar si los tribunales españoles son competentes para conocer de todos los aspectos que le son sometidos, en este caso:

a) divorcio;

b) guarda y custodia.

DIVORCIO

En el caso del divorcio, según el artículo 3.1 a) del Reglamento UE 22001/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el reglamento (CE) número 1347/2000, los tribunales españoles serían competentes para conocer de la demanda cuando el demandante lleve al menos 6 meses residiendo en el Estado miembro de su nacionalidad.

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Como el marido demandante es español y lleva viviendo 10 meses en España, los tribunales españoles son competentes para el divorcio.

MEDIDAS PATERNO-FILIALES SOBRE LOS MENORES (RESPONSABILIDAD PARENTAL)

En cuanto a la competencia para conocer de las medidas sobre los menores, ¿qué tribunal o tribunales la tienen?

El artículo 8 del Reglamento UE 2201/2003 indica que en materia de responsabilidad parental son competentes los tribunales del lugar en el que los menores residan.

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Pero, ¿dónde residen estos menores?

En Chile ya no.

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No residen en Alemania, tampoco en Estados Unidos, y en España llevan un día viviendo, sin que se sepa si es por un periodo de vacaciones o se van a quedar más tiempo, ¿entonces?

El artículo 13 del Reglamento contempla esta posibilidad indicando lo siguiente:

“Competencia basada en la presencia del menor. 1.- Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarsela competencia sobre la base del artículo 12 (que habla de sumisión expresa y, por tanto, de aceptación de la competencia por ambos progenitores), serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor”.

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Como en este caso se interpone la demanda cuando los menores están presentes en España, aunque sólo estén aquí desde hace un día, serían competentes los tribunales españoles para adoptar medidas paterno-filiales sobre ellos, incluso si los menores pasan en España sólo el mes de julio y fijan su residencia posteriormente en otro lugar.

OTROS CASOS CONTROVERTIDOS

Este ejemplo, que está basado en un caso real, no es más que una muestra de lo complicada que puede llegar a ser la realidad internacional.

En el caso anterior, ¿qué sucedería si el padre pone la demanda durante el periodo de estudios de los menores en Estados Unidos?

En este caso para determinar la competencia judicial internacional con respecto a los menores, al encontrarse éstos fuera de la Unión Europea, y no tener por el momento fijada un lugar de residencia habitual, la norma de competencia no sería el Reglamento comunitario, si no la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 22 quáter, que indica que en materia de filiación y relaciones paterno-filiales serán competentes los tribunales españoles si el demandante es español o reside en España. Como el demandante, el padre, es español, los tribunales españoles serían competentes.

Otro supuesto complejo puede producirse en el caso de los funcionarios diplomáticos y consulares.

“Diplomático español casado con una española. Tienen 1 hijo menor de edad. Él tiene un destino consular en Turquía, que finaliza en marzo de 2018. La familia se traslada al completo a España el día 20 de julio de 2018, lugar en el que permanecen quince días antes de que el marido se incorpore a su nuevo trabajo en Italia».

«La esposa decide interponer demanda de divorcio ante los tribunales españoles antes de trasladarse a Italia con su marido y su hijo, porque no quiere hacerlo en este país en el que la justicia es extraordinariamente lenta”.  

¿SERÍAN COMPETENTES LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES?

Imaginemos que la demanda de divorcio contenciosa se interpone el día 31 de julio por la esposa y, habida cuenta de que agosto es inhábil en España para la jurisdicción civil, cuando se comienza la tramitación en septiembre, la familia ya lleva viviendo en Italia un mes y medio.

En este caso, aunque parezca peculiar, los tribunales españoles son competentes, puesto que las condiciones que se examinan para determinar si existe competencia judicial internacional son las de la foto fija que existían en el momento de interponer la demanda.

Si en el presente supuesto, el día 1 de julio los menores -que no tenían residencia habitual en ningún sitio (ya no la tenían en Turquía y todavía no la tenían en Italia)- se encontraban físicamente en España, esta circunstancia hace que, en aplicación del artículo 13 del Reglamento UE 2201/2003, los tribunales españoles sean competentes para las paterno-filiales y, en virtud de la “perpetuatio jurisdictionis”, no la pierdan aunque se modifique posteriormente la residencia del menor.

Es decir, los tribunales españoles no van a perder la competencia hasta que dicten sentencia, independientemente de que el hijo esté viviendo en Italia durante toda la tramitación del asunto.