Sobre el derecho de Sandro Rosell a ser indemnizado

El debate sobre el uso o el abuso de la prisión preventiva por parte de nuestros jueces ha existido desde siempre.

Si bien estos últimos días se ha reabierto tras conocer la sentencia que absolvía a Sandro Rosell, anterior presidente del F.C. Barcelona, tras haber permanecido más de dos años en situación de prisión preventiva.

Esta decisión fue adoptada por la jueza que instruía la causa penal, y fue ratificada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Para centrar el debate, se ha de precisar, en primer término, que la prisión preventiva es una medida cautelar, y como tal, su finalidad principal es la de asegurar la presencia del inculpado el día en que se celebre el juicio.

La segunda cuestión a valorar para adoptar, la más gravosa de las medidas cautelares, es que se hace durante la tramitación del procedimiento y por tanto, se adopta en un momento provisional, sin tener certeza de la comisión del delito por parte del investigado.

Para su adopción, solo basta la existencia de indicios racionales de criminalidad. Lo que obliga a ser extremadamente cautos, para evitar, precisamente, que el preso preventivo resulte finalmente absuelto tras el juicio.

Y la tercera premisa a valorar en la adopción de la prisión provisional, es que ha de intentar utilizarse siempre antes, otras medidas cautelares menos graves.

De tal manera que solo cabe la prisión preventiva cuando las demás medidas cautelares no sean eficaces para cumplir con su finalidad, que como ha quedado expuesto, no es otra que la de asegurar la presencia del acusado al acto de juicio oral.

Es cierto que en ocasiones se abusa de la prisión preventiva y se acuerda en supuestos donde no concurren los presupuestos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De acuerdo con nuestra regulación legal, y en concreto conforme al art. 503 LeCrim, la prisión preventiva, solo cabe cuando concurra alguno de estos presupuestos:

• Que exista riesgo de fuga del investigado y haya temor de que no va acudir al juicio
• Que exista peligro de que se destruyan u oculten pruebas del delito que puedan ser importantes en el juicio
• Que exista peligro de que el investigado ataque de nuevo a la víctima del delito o a sus propiedades.

Sólo cabe adoptar esta medida, que implica privación de libertad sin condena penal, cuando concurra única y exclusivamente alguno de los tres supuestos anteriores.

En cualquier otro caso, se estará abusando del uso de la prisión preventiva o se estará utilizando con otra finalidad a la prevista legalmente.

«No se puede pedir al juez que acierte el 100%»

Pese a que hay que ser muy comedido en su adopción, lo cierto es que tampoco se puede pedir al juez que acierte el cien por cien de los casos para que solo se acuerde cuando las sentencias finalmente sean condenatorias.

Eso sería imposible de llevar a cabo y restaría de todo sentido el propio concepto de la medida cautelar.

Hay que tener en cuenta que el juez adopta la medida cuando para él hay indicios bastantes de la comisión de un delito, y que en él ha tenido participación el investigado, pero no dejan de ser indicios.

El juez que adopta esta medida nunca a va a disponer de toda la prueba que más adelante se desplegará en el juicio y que permitirá que el juez fallador, valorando toda la prueba con todas las garantías, determine si una sentencia será condenatoria o no.

Por tanto, hay que reducir los casos de prisión preventiva al mínimo y usarla solo en los casos legales y de manera muy excepcional, pero eso no quita, que concurriendo todos sus presupuestos, la prisión provisional sea procedente y que sin embargo, tras el juicio, la sentencia que recaiga sobre el acusado, sea absolutoria.

Es lo que hemos visto estos días con la sentencia de Sandro Rosell. Y ahora, la pregunta es si puede hacer algo para ser resarcido del enorme e incalculable perjuicio que le ha supuesto pasar más de dos años en un centro penitenciario.

La Constitución Española en su art. 106, regula con carácter general el derecho a ser indemnizado por actos de la administración en su normal o anormal funcionamiento.

De manera específica, el art. 121 del mismo texto, contempla la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia y se remite a la LOPJ para establecer en qué casos puede un ciudadano reclamar una indemnización en los casos de mal funcionamiento de la administración de justicia o en casos de errores judiciales.

Uno de los casos específicos, se recoge en el art. 294 LOPJ y se refiere a la prisión indebida.

Este precepto contiene una regulación polémica porque reconoce el derecho a ser indemnizado al que haya sufrido una prisión preventiva indebida si resulta absuelto o se dicta auto de sobreseimiento, pero solo si se declarara la inexistencia del hecho imputado, con lo que restringe enormemente el ámbito de indemnización.

Ello ha generado un enorme número de sentencias que solo reconocían esa indemnización si la sentencia recogía expresamente que los hechos no habían existido, (es lo que se denomina inexistencia objetiva del hecho).

Pero no indemnizaban a aquellos que, habiendo sufrido una prisión preventiva, habían sido absueltos por falta de pruebas o por la concurrencia de una eximente completa (es lo que se ha denominado inexistencia subjetiva).

Conforme a esta doctrina expuesta y estricta, Rosell no tendría derecho a ser resarcido porque ha sido absuelto por falta de pruebas, aplicando el Tribunal el principio “in dubio pro reo”.

Es decir que en caso de duda, absuelve. No es absuelto porque los hechos no existan, sino porque no le queda probado al Tribunal la participación del acusado y duda sobre ello. En caso de dudas, hay que absolver en Derecho Penal.

El problema de esta aplicación estricta del precepto, era que el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos sí recoge el derecho a ser indemnizado por una prisión preventiva indebida sin hacer esta distinción.

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha venido llamando la atención a España por hacer dos categorías de absueltos, a uno los indemnizaba y a otros no.

Es verdad que lo deseable hubiera sido una reforma legal que suprimiera esa distinción y se obligara al Estado a reparar al justiciable el tremendo perjuicio que supone sufrir una prisión preventiva, siendo absuelto posteriormente por el delito, con independencia del motivo de esa absolución, pero hasta la fecha no se ha producido esta reforma.

Finalmente ha sido el Tribunal Constitucional el que en sentencia muy reciente ha acogido el criterio del Tribunal Europeo y considera que siendo absolutoria la sentencia, el Estado debe indemnizar al acusado que ha sufrido una etapa privado de libertad de manera preventiva.

Sin diferenciar si hay inexistencia objetiva o subjetiva del hecho. Indemnización en todo caso.

A modo de conclusión:

• La prisión preventiva debe ser siempre muy excepcional y aplicarse el tiempo mínimo imprescindible
• A pesar de ello es imposible que el juez que la adopta siempre coincida con el sentido de la sentencia, la cual se dicta tras valorar todo el conjunto de prueba
• En los casos en el que la sufre sea absuelto debe ser indemnizado en todo caso, sea por inexistencia del hecho o por falta de pruebas

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