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El delito de desaparición forzada de los niños en el derecho de familia español

El delito de desaparición forzada de los niños en el derecho de familia español
Sobre estas líneas, el autor de esta columna, José Luis Sariego Morillo, abogado especialista en derecho de familia.
20/7/2019 06:15
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Actualizado: 07/6/2022 16:20
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Desde hace unos años (2010), está en vigor en España la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, ratificada por España el 14 de julio de 2009.

¿Cuántos casos de niños desaparecen en España durante o tras la tramitación legal de una separación de pareja?

No lo sabemos a ciencia cierta.

Apenas hemos podido conocer los datos recientes de casos como el de Infancia Libre, pero hay muchas otras asociaciones y fundaciones (privadas), que perciben dinero público, e incluso instituciones como casas de acogida que dependen de Institutos de la Mujer de diferentes Comunidades Autónomas, que actúan igual que Infancia Libre.

Sabemos que en España hay aproximadamente, unos 400 secuestros parentales internacionales al año, en muchos de los cuales, los niños desaparecen si más.

Dentro de España, no hay estadísticas de ello, porque no se dan dichos datos por el Ministerio del Interior, ya que parece que solo importan las personas “desaparecidas”, pero no importan si están incursas en un proceso de separación y/o divorcio.

Llevamos años afirmando que cuando un progenitor retiene a un hijo, para que no pueda ver al otro progenitor, sea cual sea la circunstancia jurídica el asunto, ello es un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del código Penal.

El requisito de que debe existir una resolución judicial o administrativa que otorgue derechos sobre el hijo del progenitor a quien le sustraen el hijo, ya no es necesario.

Sobre todo, porque el simple hecho de que el menor tenga un certificado de nacimiento (resolución del registro civil) donde se reconozca la afiliación (4), creemos que es suficiente.

Es interesante ver la SAN 1/2013, de 26 de diciembre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal en este caso (5).

Además, también se considera secuestro parental el cambio de residencia del menor sin permiso del otro progenitor o del juzgado (3), sobre todo en la definición que da el artículo 3 del Convenio de la Haya de 1980 (6).

NO ES DELITO 

Cuando un padre (95% de los casos) o una madre (5% de los casos) va a denunciar en una comisaría que le impiden ver a su hijo que está retenido por el otro progenitor o un tercero, le dicen que hay instrucciones de que eso no es delito.

Incluso hay juzgados que rechazan este tipo de denuncias, pero no por ello hay que dejar de seguir poniéndolas. Además, no tienen ningún coste para la víctima.

He de indicar que no existe ninguna instrucción o norma del Ministerio del Interior que diga que cuando no te permiten ver a tu hijo, no sea delito.

Espero que la SES haga público algún informe o instrucción sobre ello, ya que no existen esas directrices, al menos desde el punto de vista legal que la hagan de obligado cumplimiento.

Si te rechazan poner una denuncia por ello, podemos estar ante un posible delito de omisión de deber de socorro y/o funciones.

Recientemente se ha dictado una instrucción para evitar secuestros internacionales (1) pero como digo no hay una sola instrucción para evitar secuestros dentro de España.

Hace años se publicó la Instrucción 1/2009 sobre la desaparición de niños que sigue vigente, y según esta instrucción, la policía debe recoger un acta de denuncia si un padre o una madre decide denunciar que no pueden ver a su hijo, ya que para el o ella, ha desaparecido de su vida el hijo.

Por ello hago hincapié en la Convención sobre niños desaparecidos, en cuyo artículo 2 recoge que:

“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por «desaparición forzada» el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida,  sustrayéndola a la protección de la ley”

Por ello, si te pasa a ti, que tu hijo desaparece durante un proceso de separación de pareja o de divorcio, y no puedes ver a tu hijo, o incluso no sabes dónde está, pero que la persona sustractora esta recibiendo ayuda de una asociación o ente que recibe ayudas públicas o apoyo de alguna institución, debes presentar una denuncia no solo por secuestro de tu hijo, contra el progenitor sustractor, sino que también, debes presentar una denuncia por un posible delito de desaparición forzada de tu hijo contra las personas y entes que la/lo ayuden (art. 607, bis del C. Penal).

Como en el caso de Infancia Libre y otros muchos niños desaparecidos tras una casa de acogida o de alguna otra institución.

DATOS

1.- https://cndes-web.ses.mir.es/publico/Desaparecidos/Detalle-Noticia?noticia=INSTRUCCI-N-VIAJE-MENORES

2.- Instrucción 1/2009, de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre actuación policial ante la desaparición de menores de edad y otras desapariciones de alto riesgo en  http://sosdesaparecidos.es/protocolo-1-2009-menores-y-riesgo

3.- La SAN de 25 de marzo de 2016 que expresa literalmente que el artículo cinco del convenio, establece «en última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del art. 225 bis 2 1° y 2°, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora».

4.- La SAN 10/2016 de 15 de marzo de 2016, que considera que un progenitor, aunque no exista resolución judicial, puede cometer el delito de sustracción, si impide el contacto del niño con el otro progenitor.

5.- La SAN 1/2013, de 26 de diciembre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal, yendo aún más lejos, gracias a la aprobación de la Ley Orgánica de la Infancia y Adolescencia, y la definición jurídica del interés superior del menor de 2015, y termina al fin, coincidiendo con la tesis jurídica que vengo sosteniendo desde hace años: No hace falta que haya una resolución judicial que se incumpla para cometer un delito de secuestro o sustracción de menor. Por ello, la Audiencia Nacional condena a un padre por sustracción de su hijo, aunque no existe resolución administrativa ni judicial previa que otorgue derechos algunos de custodia y/o visitas, apoyándose en el artículo 5 del Convenio de la Haya de 1980 y llega a concluir que: “En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del artículo 225 bis 2 1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora. (…) Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis». Todo ello, siguiendo las tesis más modernas de lo que es el interés superior del menor, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Convención de los derechos de la Infancia de Naciones Unidas y la normativa europea.

6.- SAN 10/2016 de 15 de marzo de 2016 en donde se refleja que el cambio de residencia de un menor sin autorización del otro progenitor, es un delito de sustracción de menores. Ver en

https://www.icav.es/bd/archivos/archivo9538.pdf

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