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El Supremo enumera los “diez mandamientos” a cumplir en los recursos de casación para pruebas propuestas y no admitidas

El ponente de esta sentencia ha sido el magistrado Vicente Magro. Foto: Carlos Berbell/ Confilegal.
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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha aprovechado una de sus sentencias para recordar a las partes los “diez mandamientos” –o criterios de actuación– que deben cumplir en los recursos de casación cuando se argumenta contra la falta de práctica de una prueba propuesta y no admitida en los juicios de segunda instancia.

“Se trata de ‘diez mandamientos’ que deben observarse en la proposición y práctica de la prueba, a fin de ser rigurosos a la hora de exponer en qué medida esa inadmisión fue decisiva en los términos de defensa, circunstancia y requisitos no se cumplen en el presente caso al existir una absoluta ausencia de referencia acerca de la trascendencia de la inadmisión o no práctica de la prueba que cita el recurrente”, se puede leer en la sentencia 307/2019, de 12 de junio, a la que ha tenido acceso Confilegal.

El caso que aborda la sentencia es el de un padre, de origen boliviano y domicilio en Albacete, que fue condenado a 3 años de cárcel por un delito de abuso sexual.

Los hechos sucedieron la madrugada del 6 de agosto de 2015.

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El progenitor, “muy borracho por la ingesta de alcohol, aprovechando su condición de padre y que dormía [la menor de edad] se introdujo en su cama y le tocó pechos y genitales, incluso al menos frotó su pene con los glúteos de la menor”, se puede leer en los antecedentes de hecho del tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete.

El abogado del hombre recurrió en casación ante el Alto Tribunal alegando vulneración fundamental a la presunción de inocencia, vulneración del principio a la tutela judicial efectiva, error de hecho en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma al no haberse practicado la prueba testifical de la menor.

El tribunal, formado por los magistrados Miguel Colmenero Menendez de Luarca, como presidente, Alberto Jorge Barreiro, Susana Polo García, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina y Vicente Magro Servet, este como ponente, no sólo no tumbó el recurso de casación del condenado sino que, además, elevó la pena de prisión de tres a cuatro años, como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 d del Código Penal, aplicando al atenuante de embriaguez del artículo 21.2 del mismo Código. 

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Los “diez mandamientos” son estos:

1.- PETICIÓN DE SUSPENSIÓN DE JUICIO Y PROTESTA SI UNA PRUEBA ADMITIDA NO SE PRACTICA

Aclarar si se formuló protesta por no suspenderse el juicio ante la incomparecencia de la testigo propuesta. De acuerdo con el artículo 884.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), el recurso será admisible “en los casos del artículo 850, cuando la parte que intente interponerlo no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta”.

“El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada, y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en la sede casacional”.

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2.- FORMULACIÓN DE LAS PREGUNTAS QUE SE IBAN A HACER AL TESTIGO

“Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo incomparecido, al objeto de acreditar la ‘necesidad’ de su práctica, y, por ello, su consideración de ‘testigo de cargo o descargo”, dice el Supremo.

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3.- EXPLICACIÓN DE LAS RAZONES QUE AFECTAN AL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA NOADMISIÓN O NO PRÁCTICA DE LA PRUEBA

“Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del artículo 786.2 de la LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era ‘necesaria’, o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, ‘pertinente'”, señala este “tercer mandamiento”.

“Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

“a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

“b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa”.

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4.- LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA PROPUESTA AL INICIO DEL JUICIO ORAL

“Respecto de la pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral se debe destacar, como afirma la doctrina, que la prueba propuesta debe ser pertinente, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (…). La ‘pertinencia’ es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye ‘thema decidendi’, o, también, el ‘tema adiuvandi’, o juicio de oportunidad o adecuación. Se predica pertinente de una prueba, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, ‘que venga a propósito’ del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él”.

“Hay que especificar, también, con relación a las distintas pruebas que pueden proponerse al inicio del juicio oral que:

“a.- Si se trata de testigos y se inadmiten, qué quería probarse y qué preguntas se iban a hacer.

“b.- Si se trata de documentos y se inadmiten qué documentos querían aportarse y para probar qué extremo.

“c.- Si se trata de pericial, y se inadmite qué extremo quería probarse y con qué finalidad.

“Lo mismo habría que hacer en el caso de que los testigos o peritos propuestos y admitida su prueba no comparecen y pedida la suspensión del juicio el juez o Tribunal no acuerda la suspensión”.

5.- LA PRUEBA DEBE SER “NECESARIA”

La prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión.

“En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso”.

“La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada”, añade.

“No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional”.

6.- DIFERENCIA ENTRE PRUEBA PERTINENTE Y NECESARIA

“a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori,sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente”.

“b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

“Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

“b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

“b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo”.

7.- LA PRUEBA DEBE SER ENTENDIDA COMO “RELEVANTE”

“Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada”.

“Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada”.

8.- LA PRUEBA DEBE SER “POSIBLE”

“Es preciso que sea ‘posible’ la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 1995 ‘en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas'”.

9.- DEBE EXPLICARSE LA INFLUENCIA QUE TENDRÍA O HUBIERA TENIDO LA PRUEBA EN EL JUICIO

“Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del artículo 850.1.º LECRIM cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito”.

10.- LA TRASCENDENCIA DE LA INADMISIÓN

“La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina ‘la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa’.

“Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido “decisivo” a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó”.

SENTENCIA PARA DESCARGAR: STS 307-2019, 12 de junio