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Cómo es el nuevo Reglamento de la UE en materia matrimonial y de responsabilidad parental (y II)

Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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En la primera parte de este artículo analizábamos someramente las modificaciones introducidas en el sistema comunitario por el nuevo Reglamento, y que afectaban a cuestiones de competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental y menores.

En esta segunda parte vamos a estudiar los cambios referidos al reconocimiento y ejecución de resoluciones y la cooperación de autoridades.

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Por último, hemos introducido un apartado en el que hacemos una valoración crítica de las modificaciones.

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RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN

Aparte de la reorganización formal que ha sufrido este contenido, los cambios en este capítulo no son excesivamente intensos.

1.- El más importante es el que se refiere a la equiparación de las órdenes de restitución de un menor sustraído en un país de la UE, que deba ser restituido a un país no comunitario, pero miembro del Convenio de la Haya de 1980.

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Ello otorga una eficacia a las restituciones hacia estos países que no existía con el anterior Reglamento ni con el Convenio de la Haya, y que no será recíproco, es decir, estos países no aplicarán un régimen de restituciones privilegiado cuando se deban llevar a cabo a algún país de la Unión Europea.

2.- Igualmente, en materia de sustracción de menores, hay que poner de manifestó que se añade un motivo de oposición a los existentes en el Reglamento de Bruselas II Bis: contradicción de la orden de restitución con una resolución de custodia dictada posteriormente en el Estado miembro o no miembro en el que el menor resida.

3.- También en sustracción se añade una “cláusula de escape” a la hora de que un Estado miembro tenga que acatar la resolución de restitución que provenga de otro Estado miembro en los casos previstos.

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El artículo 56.4 establece que la ejecución podrá suspenderse cuando existan riesgos para los menores, debiendo reanudarse cuando desaparezca el riesgo. Si el riesgo persiste, se podrá denegar definitivamente la ejecución de la resolución.

4.- Como novedad, se introduce el procedimiento-que puede ser invocado por las partes- de no reconocimiento (artículo 40). En este aspecto, el nuevo Reglamento sigue la línea del Reglamento sobre competencia y reconocimiento en materia civil y mercantil número 1259/2010 (Bruselas I bis).

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5.- En materia de reconocimiento y fuerza ejecutiva se pasa de una regulación unificada y minuciosa del proceso en el Reglamento de Bruselas II bis, a una delegación en las normas procesales de los Estados miembros (artículo 51), tal y como ocurre en el Reglamento UE 1259/2010.

El procedimiento para declarar la fuerza ejecutiva será el interno, con las especialidades del Reglamento, y prevaleciendo éste sobre las disposiciones que puedan ser contradictorias con las del instrumento comunitario.

Igualmente, la competencia territorial ya no se determina por el Reglamento, sino que la determina cada uno de los Estados miembros según su normativa interna.

COOPERACIÓN DE AUTORIDADES 

Este apartado se desarrolla con mucho más detalle de lo que lo hacía Bruselas II bis, de una forma similar a la plasmada en el Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos.

Se pretende que exista fluidez, flexibilidad y eficacia en esta comunicación, tan importante para la rápida resolución de las sustracciones.

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También, y como novedad, se incorporan preceptos que prevén la cooperación de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

VALORACIÓN DE LAS MODIFICACIONES

En general es positiva. Se han mejorado artículos cuya aplicación había producido problemas y los añadidos nuevos son razonables y susceptibles de mejorar la eficacia del instrumento, siempre que los operadores jurídicos sean capaces de aplicarlo correctamente. Sin embargo, se detectan una serie de carencias:

En materia matrimonial, no se permite la sumisión a los tribunales del Estado miembro de nacionalidad de un cónyuge comunitario cuando se trata de matrimonios mixtos con residencia en un tercer Estado.

Debido a la movilidad geográfica de las personas, hay ocasiones en que la crisis matrimonial surge entre ciudadanos de la UE que residen en países fuera de la Unión, a veces muy alejados geográfica y culturalmente de Europa, y/o cuyos sistemas judiciales son deficientes en el fondo y en la forma.,

1.- Si los cónyuges son de la misma nacionalidad, y esta es la de un Estado miembro, los tribunales de ese Estado son competentes para conocer del divorcio (de muto acuerdo o contencioso).

Si son binacionales no, ni siquiera de mutuo acuerdo. Es decir, un matrimonio formado por un español y una francesa que residen en Angola no pueden divorciarse de muto acuerdo, ni ante los tribunales españoles, ni ante los tribunales franceses; se tienen que divorciar en Angola.

Pero ¿y si no pueden porque estos tribunales no se consideran competentes? ¿o si, aunque puedan, los tribunales angoleños son muy lentos o no funcionan en absoluto, o no les permiten divorciarse? No se añade ni siquiera en el apartado matrimonial un “foro de necesidad”, de modo que en el caso expuesto, los cónyuges no se podrán divorciar hasta que no regresen a Europa, o se muden a vivir otro país en el que un divorcio razonable sea posible.

2.- En cuanto al derecho del menor a ser oído en los procedimientos que les afecten, en el nuevo Reglamento, como vimos, se insiste en este derecho, pero las condiciones de esta audiencia al menory el efecto que las manifestaciones del niño puedan tener en el procedimiento no se unifican, sino que quedan bajo las diversas y dispares legislaciones existentes en los Estados miembros.

No en todos los sistemas comunitarios se establece para el juez la misma edad para la audiencia obligatoria del menor, ni en todos los sistemas tiene esta audiencia el mismo alcance, con lo que, al depender la importancia de la misma del derecho aplicado, la inseguridad jurídica sobre sus efectos está servida.

3.- Por último, en el preámbulo del Reglamento (41) se sugiere a los Estados miembros que, en materia de restitución, concentren los asuntos en un solo Juzgado estatal muy especializado y, para el recurso, en un solo organismo de apelaciones, o, si no fuese posible en un número limitado de órganos jurisdiccionales.

Es una lástima que este apartado sea una sugerencia y no una obligación.

Ciertamente, en España la tramitación de estos procedimientos en primera instancia han mejorado mucho, tanto en la celeridad como en la calidad de las resoluciones, al haberse producido tras la reforma del año 2015 la concentración de los asuntos en los juzgados de las capitales especializados en familia, si existiesen en dichas capitales.

No sucede lo mismo con las Audiencias Provinciales.

Muchas de ellas no tratan estos asuntos como privilegiados y urgentes, y nos encontramos situaciones en las que las restituciones se retrasan indebidamente porque muchas Audiencias tardan más de 10 meses en resolver, dificultando en gran medidas las restituciones y produciendo innumerables perjuicios a los menores.

por Flora Calvo.

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad, es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.