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España y la Ley Concursal Europea

España y la Ley Concursal Europea
El autor del artículo es Carlos Perelló Yanes, socio fundador de PerelloBioscaCabrera S.L.P.
21/10/2019 06:20
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Actualizado: 20/10/2019 19:36
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Reconociendo que el título de este artículo sobrepasa los límites de la realidad, aún así se propone como un desiderátum a lo que debería aspirar la Unión Europea (UE) para facilitar la inversión transfronteriza, además de fortalecer su seguridad jurídica y sobre todo hacer fluir ese capital internacional hacia  las empresas que están pasando por dificultades financieras o de negocio y que tienen hoy pocas alternativas más que negociar con sus mismos acreedores en condiciones complicadas de confianza y transparencia.

La ley Concursal española, tras más de 15 años, no ha cumplido con sus objetivos así definidos en la Exposición de Motivos: “El Convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta…”, ya que  “más del 94% de los concursos terminan en liquidación..” (Atlas Concursal 2019, ECG-REFOR).

Y lo peor de todo es que no espero que este porcentaje baje en el futuro.

Podemos clasificar a las empresas que son declaradas en concurso en dos grupos, aquellas que han intentado una negociación con sus acreedores antes de entrar en concurso de acreedores y aquellas otras que ni lo intentaron.

Un análisis lógico-inductivo de esta clasificación nos lleva a concluir que las primeras, que fracasaron en llegar a un acuerdo en un “ambiente” de negociación menos encorsetado y fiscalizador, difícil tendrán llegar a un acuerdo dentro de un Concurso donde lo importante es que no te califiquen el concurso de culpable y donde el ecosistema negociador es completamente distinto.

Las segundas, que ni intentaron negociar, ¿cómo pueden esperar convencer a los acreedores al que ni siquiera llamaron para informarles de su situación empresarial?

Preguntarse cuántas sociedades en concurso van a liquidación es  estimar el porcentaje de muertos que hay en un cementerio.

Pues eso, muchos…… por fortuna casi todo es mejorable.

Como nuestra tecnología todavía no nos da para hacer revivir a los muertos, hagamos, al menos, que lleguen menos, mejorando la prevención, la cultura de la salud y la información útil.

Y esta prevención, en el mundo concursal, es lo que la Directiva UE 2019/1023 llama “marcos de restructuración preventiva” o lo que en España conocemos como mecanismos preconcursales, así tenemos en la Ley Concursal:  artículo 5 bis, Disposición Adicional 4ª , Acuerdos de refinanciación, Propuestas Anticipadas de Convenio y Acuerdos Extrajudiciales de Pagos con las diferencias entre unos y otros mecanismos que no son objeto de análisis en este artículo.

Una manera de mejorar los cuidados paliativos de las empresas en dificultades graves es el título de este artículo, esto es, tener una Ley Concursal Europea pero, desgraciadamente, esta Directiva se queda lejos de impulsar esta armonización, ayuda sí, pero deja bastante discreción a cada país, que la utilizarán en la transposición a sus respectivas leyes internas.

Otra solución es que nuestro legislador coja el toro por los cuernos y piense más en el estadio preconcursal que el concursal durante el proceso de transposición de esta Directiva y probablemente sustituyendo el Texto Refundido por una nueva Ley Concursal y Preconcursal reduciendo el plazo para alcanzar la exoneración de deudas, incrementando el plazo preconcursal, y otras medidas que puedan favorecer la entrada de “fresh money” en estas empresas modificando o sustituyendo aquellos artículos que, sin entenderse muy bien, impiden la entrada de este nuevo capital por parte de determinados inversores.

La diferencia entre ambos estadios es, para mí, muy clara.

ESTADIO PRECONCURSAL Y ESTADIO CONCURSAL

El estadio preconcursal es más de finanzas corporativas, estructurales y operativas, es de negociación transparente con acreedores financieros, de búsqueda de socios capitalistas e industriales, de operaciones societarias transformadoras, de contabilidad y fiscalidad y, por qué no decirlo, de posibles cambios de los administradores sociales, de la propia composición del Consejo de Administración y quizás hasta del propio Presidente.

El estadio concursal es más jurídico, procesalista, de liquidación ordenada (bienvenidos sean, por supuesto, los acuerdos alcanzados en sede concursal, así como las ventas de unidades productivas, etc) pero, visto lo visto, en sede concursal vemos más la “ordenada” liquidación y disolución/extinción de la personalidad jurídica con la fiscalización de un juez especialista y de purga de responsabilidades para con administradores y socios de la mercantil concursada.

Añadir a esto, los incidentes concursales, a veces verdaderas peleas judiciales por migajas, que eternizan los procesos y donde se busca más el daño al “oponente” que el legítimo reconocimiento de un derecho propio monetizable.

En momentos de dificultades financieras, la empresa, dice la Directiva, está obligada a cambiar su interés social en favor de acreedores, esto es, los administradores societarios deben pensar más en la preservación del patrimonio que de pagar dividendos, más de “back to basics” empresarial que de apuestas arriesgadas, más de negociación con acreedores y socios en búsqueda de reequilibrar la estructura de capital que de un “wait&hope” por un cambio de tendencia.

En todo este proceso la figura de un “deal-maker” neutral, llamado por ambas partes, de manera confidencial, con discreción, que facilite las reuniones, aconseje propuestas no vinculantes, anote actuaciones, es, desde mi punto de vista, muy positivo más incluso si se le confiere cierto estatus procesal.

Si se cierra el acuerdo, perfecto y si no, este “deal-maker”, conocedor también del mundo concursal, podría ayudar al administrador concursal, ya en sede de concurso, a entender rápidamente los entresijos de la concursada y el por qué se llegó al concurso.

Podría incluso actuar como testigo-perito para depurar responsabilidades, en caso de que fuera necesario, ya que estuvo presente como experto en los 12 ó 24 meses anteriores a la declaración de concurso  y con su estatus procesal y “peso” pericial reduciría probablemente la judicialización de los conflictos.

No cobraría del concurso, ya cobró sus honorarios de las partes en el estadio anterior pero su involucración en sede concursal podría generar que el legislador diera más libertad al administrador concursal, el cual sería el único responsable en sede concursal vis à vis el Juez del Concurso y las partes interesadas en cualquier caso.

Este “deal-maker” facilitaría que todas las actuaciones del administrador concursal fueran en interés del concurso y éste avanzara en el proceso de manera más eficiente y sin dilaciones.

Al final, es un win-win, en sede concursal habría un experto financiero con conocimientos concursales, el “deal-maker”, junto con un experto concursalista con conocimientos financieros, el administrador concursal,  pero sin más costes. E

l Juez del Concurso estaría más arropado, habría, o debería haber, más grados de libertad en la toma de decisiones por el administrador concursal dentro del concurso, más elementos de juicio para depurar responsabilidades, más conocimiento de cómo y a quien vender los activos a liquidar y en definitiva una liquidación más ordenada, rápida y por tanto con mayor tasa de recuperación para los acreedores que es el objetivo final de un Concurso que termina por liquidación sin perjuicio de buscar una solución negociada si fuera posible.

La Directiva va por el buen camino pero deja a los países de la UE una alta discrecionalidad y es, a estos mismos países, decidir cómo se va enfrentar su sistema judicial a la siguiente ola de concursos, que llegará.

Una cosa está clara, seguir haciendo lo mismo esperando que la tendencia cambie por sí sola es solo para aquellos ilusos que lloran por no ver el sol sin atreverse a salir de su cueva.

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