Ocho claves para gestionar las ofertas que se planteen en contrataciones públicas
Las empresas entrantes podrían estar obligadas a asumir las deudas de las salientes según dice ahora el Supremo
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28/11/2019 06:22
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Actualizado: 28/11/2019 00:41
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Las empresas interesadas en un procedimiento de contratación pública deben tomar una serie de precauciones adicionales en la fase de licitación al analizar la información facilitada por la Administración, con el fin de evitar sobrecostes o incurrir en responsabilidades imprevistas relativas a los trabajadores de la anterior compañía adjudicataria.
Pablo García es abogado y forma parte del grupo de Sector Público de Life Abogados que ya existía con anterioridad a los últimos cambios normativos.
Esta actividad está impulsada por cinco abogados expertos en derecho público que gestionan todas las contrataciones de esta actividad que supone en nuestro país el 20% del PIB.
Para este experto la aprobación al entrar vigor el pasado mes de marzo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ha introducido en el Ordenamiento Jurídico español una novedad importante “ha generado modificaciones en todo. Su objetivo es facilitar el acceso a las pymes a la contratación pública. Se ha producido un avance grande en este sentido”.
El cambio que se produce viene dado porque “la gestión documental se ha simplificado, ya no se piden tantos requisitos para entrar. Los objetos de los contratos ya no son macrocontratos para que se puedan acceder a parte de ellos las pymes«.
«Sin embargo, nos estamos aún adaptando todos a la nueva ley. La propia Administración está cambiando su forma de trabajar”.
Con esta reforma legislativa, el cambio de concepto de ofertas de licitación es importante. García destaca que “veníamos de una etapa en lo que se primaba era el precio, esto hizo fue tener un concepto de contratación pública presupuestaria».
«Los gestores públicos intentaban comprar lo más barato posible. Ahora con la ley cambia y se pretende que se prime la calidad sobre el precio, siempre desde la estabilidad presupuestaria”.
En cuanto a la oferta de licitación, cuando supone la prestación de un servicio donde una empresa saliente deja el lugar a otra entrante “es fundamental analizarla información que se tiene por parte de la Administración para no incurrir en sobrecostes que no hayan rentable nuestra oferta”, aclara este experto en derecho público a nuestra publicación.
Con la ayuda de Pablo García analizamos los elementos a considerar a la hora de presentar una oferta a nivel de licitación pública:
1-Subrogación de los trabajadores de la empresa saliente:
A su juicio hay varias claves a tener en cuenta en dicha licitación: “Ya lo dice la ley que la empresa entrante debe quedarse con los trabajadores que hacen el servicio y subrogarse a ellos, así lo dicen los respectivos convenios colectivos del sector».
«Por ello lo primero que se debe hace es estudiarlos y ver si nos imponen dicha obligación de subrogación de personal de la anterior contrata”.
Esta subrogación se da de forma específica en sectores como el de limpieza, vigilancia y seguridad, contact center, atención al público, lo que se llaman contratas. Esto significa que la empresa saliente deja su lugar a otra adjudicatoria de la oferta.
Con el fin de permitir a los licitadores realizar una evaluación precisa de los costes laborales que implicará la subrogación de trabajadores, el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público exige a las Administraciones Públicas facilitar la información sobre las condiciones de los trabajadores a los que afecta la subrogación de la anterior contrata, indicando, entre otros, el convenio colectivo de aplicación, tipos de contrato de trabajo, antigüedad y salario.
2-Estudiar bien la información que recibimos: Pablo García recuerda que “nosotros tendremos la información de la anterior empresa suministrada por la Administración. Es muy importante estudiarla bien».
«Es posible que en algunas situaciones cuando vamos a ejecutar el contrato esa información no era del todo correcta y hay que asumir un numero mayor de trabajadores. En estos casos, lo que se puede hacer es intentar buscar una posición jurídica garantista”.
Esto significa que “si tenemos más costes de los presupuestados, hay que ver si tenemos la opción de echarnos para atrás y renunciar a la adjudicación, sino se pueden asumir unos costes que no se conocían”.
Este experto nos señala que en cada fase de la contratación pública asumimos una serie derechos y obligaciones.
3-Estudiar la Vigencia de la oferta: En el caso de presentar ofertas “le obliga a la empresa ofertante a mantener la misma durante un periodo de tiempo determinado. En caso de retirarla, la ley establece una serie de penalizaciones».
«Normalmente exigen un aval para constituir esa oferta, en ese caso te podrían incautar el aval. Si no lo piden la sanción podría llegar a ser el 3% del presupuesto del contrato”, aclara García.
4-Formalizar el contrato y evitar penalización: En la fase de adjudicación, la empresa tiene la obligación de formalizar el contrato. “Para contratos de regulación normalizada hay quince días hábiles para dicha formalización. A partir de ahí te requieren para firmar».
«Si no se firma en el contrato habría la penalización que hemos comentado. En el peor de los casos se puede abrir un procedimiento por el que no nos dejen contratar con la administración durante un periodo de tiempo”.
5.Derecho a renunciar si hay condiciones ocultas: “Si hemos visto que había información oculta que ahora conocemos tras la adjudicación si tendríamos derecho a renunciar a firmar el contrato sin ningún tipo de penalización”.
6-Mejorar la oferta si hay sobrecostes: “Puede pasar que conozcamos que esos sobrecostes ocultos se han detectado tras la firma del contrato, en ese caso la ley habilita a que requerir a la Administración un aumento del precio para equilibrar económico de la oferta que hemos presentado”.
7-Gestionar el control de costes laborales subrogados:
“Si el Convenio Colectivo no impone tal medida, corroborar si se está ante un supuesto de sucesión de empresa, conforme a lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores”.
Es importante conocer los costes laborales derivados de la subrogación. “Un 70% suele ser de mano de obra en este tipo de contratos”.
Y es que la preparación de ofertas en los procedimientos de contratación pública exige a las empresas interesadas conocer de antemano y con precisión los costes asociados a la ejecución de los contratos, “puesto que un error en la estimación inicial de los costes al preparar una oferta puede poner en riesgo las rentabilidades esperadas, sin posibilidad de reclamar un aumento del precio con posterioridad a la adjudicación”, comenta nuestro interlocutor.
8-Comprobar solvencia empresa saliente: “Al mismo tiempo es bueno que podamos requerir a la administración sobre la empresa saliente para que pueda acreditar estar al corriente de pago de sus obligaciones laborales y con la Seguridad Social”.
En este apartado este jurista recuerda tras el cambio doctrinal del Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de septiembre de 2018), por un fallo del TJUE de julio de ese año, puede exigir la responsabilidad solidaria al nuevo contratista por las deudas laborales y de Seguridad Social del anterior empleador en los tres años anteriores a la subrogación, y ello, aunque el Convenio Colectivo limite tales efectos.
En esta situación “la empresa entrante podría ir judicialmente contra su predecesora. Lo que sucede es que en algunos casos hablamos de una empresa concursada, casi en estado de quiebra, con lo cual su capacidad económica es muy limitada”.
En la práctica no sólo es importante conocer la información sobre los costes laborales derivados de la subrogación, sino que conviene saber qué tipo de empresa está prestando el servicio actualmente.
“En este contexto, no es lo mismo que la entidad que venga prestando el servicio sea una empresa ordinaria o un centro especial de empleo, dadas las implicaciones que la subrogación de trabajadores puede tener para la gestión de los recursos humanos en uno u otro caso”, aclara este experto en derecho público.
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