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El abogado general del TJUE avala las cláusulas suelo renegociadas si el cliente comprende las consecuencias

Asufín señala que las conclusiones del danés Henrik Saugmandsgaard "siguen dejando abierta la litigiosidad, al tener que demostrar caso por caso que se trató realmente de un acuerdo negociado y no de un abuso de posición por parte del banco"El abogado general danés Henrik Saugmandsgaard, juez en excedencia y exdefensor del consumir en su país.
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El abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Henrik Saugmandsgaard Øe, ha avalado hoy los acuerdos entre bancos y clientes para modificar a la baja una cláusula suelo de un contrato hipotecario siempre y cuando el cliente comprenda cuáles son las consecuencias económicas de mantener este tipo de cláusulas.

Se trata, en cualquier caso, de unas conclusiones que no son vinculantes de cara a la futura sentencia del TJUE.

El abogado general danés Henrik Saugmandsgaard responde así a una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Teruel sobre un asunto que enfrenta a una consumidora con Ibercaja en relación con una cláusula abusiva de un contrato de subrogación de préstamo hipotecario.

La opinión de Saugmandsgaard contradice la sentencia 205/2018, de 11 de abril, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que dijo que un contrato cumplía con el imperativo de transparencia porque una sentencia anterior, de 9 de mayo de 2013, relativa a las cláusulas suelo, había tenido una gran difusión en la opinión pública general y el contrato incluía una cláusula manuscrita en la que el consumidor admitió conocer las implicaciones de la nueva cláusula suelo.

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El abogado general no solo contradice la sentencia de abril de 2018, también la de mayo de 2013. Las dos las desmonta.

“En mi opinión, la eventual notoriedad de una sentencia no basta para liberar al profesional de su obligación de redactar cláusulas de forma transparente y actuar también con transparencia en la fase precontractual”, dice en su punto 82.

“No estoy seguro de que una cláusula manuscrita, redactada conforme a un modelo impuesto por la entidad bancaria, y que indica que el consumidor es consciente y entiende que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará de determinado interés mínimo, pueda demostrar que el consumidor comprende las consecuencias de la renuncia en que acaba de consentir”, añade.

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Y en el punto 88 señala que “no basta para acreditar el cumplimiento de los estrictos requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el indicio que proporciona esta cláusula manuscrita debe completarse, a mi juicio, con otros datos concordantes”.

Saugmandsgaard tampoco suscribe el discurso del Supremo español de que hubo transacción.

Muy a contrario, el abogado general da la razón al entonces magistrado de la Sala de lo Civil, Javier Orduña, al que cita tres veces. Dice: “En su voto particular, el juez Orduña Moreno sostuvo que dicho contrato no constituía transacción, ya que no reflejaba la existencia de una situación litigiosa entre las partes”.

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En suma, hay acuerdo transaccional cuando el cliente sabe lo que se juega y es libre. Si no hay una información clara, el contrato transaccional no es válido.

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EL CASO

Arranca de la firma de un acuerdo de ampliación de un préstamo suscrito en 2010 por una promotora inmobiliaria con Ibercaja para la construcción de un inmueble que contenía una cláusula que establecía que el tipo de interés anual no podía sobrepasar el 9,75% ni ser inferior al 3,25%.

Un año más tarde, la promotora inmobiliaria y la consumidora celebraron un contrato de venta del edificio con subrogación del préstamo hipotecario en favor de Ibercaja.

Pero en 2014, Ibercaja y su clienta firmaron un contrato de novación en el que se disponía que el tipo de interés variable no podía ser inferior al 2,35%.

Además, las dos partes renunciaron a emprender acciones legales o a recurrir las cláusulas contenidas en el contrato.

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La clienta acudió a la Justicia para que declarara nula la cláusula suelo prevista en la hipoteca de 2011 y la restitución de las cantidades percibidas por Ibercaja en virtud de la misma desde el momento de la subrogación.

Ibercaja se opuso a que la cláusula fuera nula la cláusula que limitaba el tipo de interés a la baja, puesto que había informado a la consumidora de la existencia de dicha cláusula antes de la firma del contrato y, en particular, en vista de la conclusión del contrato de novación celebrado en 2014. En consecuencia, se negó a restituir las cantidades indebidamente percibidas en virtud de dicha cláusula.

El abogado general Henrik Saugmandsgaard propone al TJUE que en su futura sentencia declare que las normas europeas avalan que un banco y su cliente puedan modificar cláusulas abusivas mediante un acuerdo posterior que confirma la validez del contrato inicial y por el que renuncian a ejercitar acciones legales.

Sin embargo, añade que la Directiva europea no se opone a que este tipo de acuerdos tengan una eficacia vinculante “siempre que medie el consentimiento libre e informado” del cliente.

SITUACIÓN DE INFERIORIDAD DEL CLIENTE

El letrado señala que “no puede perderse de vista” la “situación de inferioridad” de un consumidor con respecto a una entidad financiera ni “pasar por alto” el riesgo de renunciar a plantear acciones legales contra una cláusula abusiva.

Destaca que esta situación de inferioridad debe compensarse mediante una “intervención positiva” de un juez.

En concreto, dice que esta “intervención positiva” supone que un juez debe comprobar, incluso de oficio, si la renuncia es fruto de un “consentimiento libre e informado” del cliente o “de un abuso de poder”.

Este extremo implica, por su parte, comprobar si las cláusulas del contrato han sido negociadas individualmente y si se han cumplido todos los requisitos de transparencia.

En este sentido, el abogado general Saugmandsgaad explica que una cláusula no puede ser considerada fruto de una negociación individual si el consumidor “no ha tenido la posibilidad real de influir sobre su contenido”.

Si el tribunal que analiza una novación de cláusulas suelo determina que no fue negociada individualmente, lo siguiente sería examinar la validez de la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales.

En este punto, el letrado propone dictaminar que una cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones legales que no ha sido objeto de una negociación individual es abusiva “salvo cuando se estipula en un contrato cuyo objeto mismo es resolver una controversia entre el consumidor y el profesional”.

Añade que incluso en este caso, una cláusula debe cumplir con los criterios de transparencia que establece la directiva comunitaria. Dice que esto es así cuando el consumidor “está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan” de dicha cláusula.

Comprender las consecuencias económicas de una cláusula implica, por último, que el consumidor es “consciente del posible vicio que afecta a la nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer a ese respecto, del hecho que es libre de firmar dicho contrato o negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo”.

Pinchando aquí tiene acceso a las conclusiones.

ASUFÍN: ‘LOS BANCOS TENDRÁN QUE DEMOSTRAR QUE INFORMARON A LOS CONSUMIDORES SOBRE EL DAÑO ECONÓMICO QUE DICHO PACTO NOVATORIO LES SUPONDRÍA’

Patricia Suárez Ramírez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufín), ha señalado a Confilegal que las conclusiones de este abogado general del TJUE “siguen dejando abierta la litigiosidad, al tener que demostrar caso por caso que se trató realmente de un acuerdo negociado y no de un abuso de posición por parte del banco”.

Manifiesta que “los bancos tendrán que demostrar que informaron a los consumidores sobre el perjuicio económico que dicho pacto novatorio les supondría”.

También destaca que de acuerdo a las conclusiones de este abogado general del TJUE, “la cláusula de renuncia a posteriores reclamaciones será válida siempre y cuando cumpla con al transparencia que exige la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores“.

“Es decir, los bancos tendrán que demostrar que informaron a sus clientes a cuánto dinero estaban renunciando al firmar el acuerdo”, añade.

Pese a que estas conclusiones del abogado general no son vinculantes, Asufín confía en que el TJUE “siga manteniendo su postura de defensa de los derechos de los consumidores”.

PACTOS CON RENUNCIA A RECLAMAR

Patricia Suárez señala que “durante 2007 y 2008 muchas entidades colocaron cláusulas suelo en las hipotecas, sin advertir a los clientes de sus consecuencias económicas” y que “la falta de transparencia en la comercialización de estas cláusulas llevó a los tribunales a declarar su abusividad obligando a los bancos a devolver todo el dinero”.

Recuerda que en mayo de 2013, el Tribunal Supremo dictó una sentencia por la que declaraba la nulidad de las cláusulas suelo, pero no obligaba a devolver las cantidades abonadas de más, y que, sin embargo, en diciembre de 2016, el TJUE corrigió la doctrina del Alto Tribunal obligando a los bancos a devolver el dinero.

Suárez indica que “es en este punto cuando muchos bancos firmaron con sus clientes los pactos novatorios que cambiaban las condiciones de los contratos pero obligaban al cliente a renunciar a emprender acciones legales, perdiendo con ello el dinero abonado de más”.

“Esta cláusula abusiva afecta a medio millón de consumidores que todavía no han reclamado y que han perdido de media 20.000 euros”, señala.