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¿Qué aspectos legales deben tenerse en cuenta para implantar el teletrabajo en cualquier empresa?

Cuatro expertos en derecho laboral analizan esta medida extendida durante los últimos días como consecuencia de la crisis sanitaria del coronavirusEl Gobierno recomienda el teletrabajo, en los casos que sea posible, durante la epidemia del coronavirus.
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La proporción de ocupados que trabajan al menos ocasionalmente desde su hogar no ha parado de crecer en los últimos años. En concreto, en el  cuarto trimestre de 2019, un 7,9% del total de personas ocupadas en España afirmaba teletrabajar, esto es, 1,5 millones de personas.

La epidemia del coronavirus ha provocado que esta cifra se multiplique, de manera que el teletrabajo ha alcanzando a una gran parte de los ocupados nacionales.

En su comparecencia este martes el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, ha anunciando medidas económicas para paliar los efectos del COVID-19 y se ha referido a la necesidad de potenciar el teletrabajo en los casos que sea posible.

“Trabajar desde casa no quiere decir en toda la casa”. Para Carlos Viladrich, director de recursos humanos del Grupo Adecco, “es importante decidir cuál va a ser el lugar habitual de trabajo, nuestra nueva oficina”.

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Por ello, es fundamental seleccionar una ubicación fija en la que podamos trabajar de manera habitual, preferiblemente, y siempre que se pueda, evitar el sofá y estancias en las que se duerme.

Este espacio ha de tener buena cobertura y, en la medida de lo posible, guardar una cierta separación del resto de la casa para diferenciar el ámbito profesional del personal.

El nuevo lugar de trabajo debe garantizar también el aislamiento acústico necesario para que las conexiones telefónicas puedan desarrollarse correctamente y una iluminación y campo de visión de la cámara adecuados para el desarrollo de la jornada laboral y acciones puntuales como videoconferencias.

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Debido al contexto actual, pueden coincidir en casa varios miembros de la familia desempeñando su profesión a distancia. En la medida de lo posible, lo más recomendable es intentar buscar espacios separados de teletrabajo y horarios si la actividad profesional y la propia estancia así lo permiten.

Viladrich recuerda que “teletrabajar consiste en replicar nuestro trabajo habitual en otra ubicación, es decir, los horarios de trabajo deben de ser los mismos que estaríamos haciendo si estuviéramos en nuestro centro de trabajo habitual”.

Este factor es importante, pues garantiza que todo el equipo pueda seguir operando de forma coordinada y sincronizada. Además, también asegura que la actividad profesional no invada el ámbito familiar y viceversa.

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Aspectos legales del teletrabajo

Para Guilermo Barrios, “of counsel” del área laboral de Ceca Magán Abogados y catedrático de derecho del trabajo de la Universidad Rey Juan Carlos, “en la situación actual, la posibilidad de articular el teletrabajo en la empresa puede responder a diversas hipótesis: modificación sustancial (individual o colectiva) de condiciones de trabajo, solicitud del trabajador de adaptación de la jornada de trabajo por motivos de conciliación”.

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Junto a ellas hay otras opciones como la “articulación flexible del trabajo por parte de la empresa, mutuo acuerdo entre empresa y persona trabajadora, requerimientos en materia de protección de la salud e higiene de las personas trabajadoras (e, incluso, terceros), imposibilidad efectiva de prestación de servicios presenciales, etc.”.

Para Barrioscada una de ellas se rige por sus propias reglas, si bien para prestaciones de servicios en forma preponderante de teletrabrajo (preponderancia que a buen seguro no concurriría en las actuales circunstancias de excepcionalidad dada su acreditada limitación temporal) el artículo 13.2 del Estatuto de los Trabajadores exigiría que el acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia deba formalizarse por escrito”.

Guillermo Barrios, catedrático de derecho del trabajo de la Universidad Rey Juan Carlos.

Sobre el contrato en cuestión señala que “habrá de estarse al procedimiento seguido en cada supuesto para el establecimiento de la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo”.

Este procedimiento “puede ir desde el más exigente de la modificación sustancial (colectiva) de condiciones de trabajo, al más sencillo de concesión unilateral del empresario en el marco de una prestación flexible del trabajo”.

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Para este experto “no necesariamente deberá llevarse a cabo la celebración de un nuevo contrato de trabajo, como tampoco una novación del anteriormente suscrito”.

En cuanto al registro horario,Barrios apunta que “el hecho de teletrabajar o trabajar a distancia no impide que haya de registrarse diariamente la prestación de servicios desarrollada por la persona trabajadora. A tal efecto, la empresa deberá habilitar los medios necesarios para que la persona en situación de teletrabajo pueda registrar diariamente su jornada de trabajo”.

Por su parte, Ana Gómez, presidenta de la Asociación Nacional de Laboristas (Asnala) y socia de laboral de Ceca Magán, explica que, en relación a un posible despido por no adaptarse al teletrabajo, “en el actual clima de excepcionalidad parecería excesivo despedir a una persona trabajadora por no adaptarse, en su caso, a la nueva situación (en la mayoría de los casos sobrevenida) de teletrabajo”.

Además, apunta, “dado el carácter temporal que se le presume a las circunstancias presentes. En el peor de los casos, la falta de adaptación de la persona trabajadora a las exigencias de teletrabajo podrían fundamentar un despido objetivo por falta de adaptación en virtud de lo previsto en el artículo 52 b) del ET”

Ahora bien, subraya, “ello solo podría ser así, si tras la pertinente formación dispensada a la persona trabajadora, esta no llegara a adaptarse. Cosa que, dados los plazos temporales que suponemos implicará esta situación, no parece pueda llegar a darse en la práctica”.

Ana Gómez, abogada y presidenta de Asnala.

Sobre las incidencias detectadas en los primeros días por el uso del teletrabajo esta jurista señala que “las dudas han venido dadas por la forma de articular la orden de teletrabajo, la validez de que un trabajador se negase al teletrabajo o si debía compensarse de alguna manera”.

Reflejar por escrito el teletrabajo

Por su parte, Marcos Judel socio de Audens señala que “cualquier cambio en las circunstancias habituales en una relación laboral deben quedar también por escrito, reflejando la voluntad de las partes. Lo mismo ocurre con el trabajo a distancia, artículo 13.2 del Estatuto de los Trabajadores, que obliga que se recoja por escrito”.

En su opinión, “tras las últimas reformas laborales, el empleador puede acordar ciertas modificaciones sustanciales unilateralmente acorde al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, lo que implica preavisos y la posibilidad de rescindir el contrato con indemnización para el trabajador en caso de que resultase perjudicado por la modificación sustancial, pero el teletrabajo no es una de ellas”.

Este despacho ha diseñado un protocolo para la gestión del teletrabajo que se puede descargar de la web del despacho.

En cuanto a las obligaciones del empleado en materia de teletrabajo, apunta que “al usar recursos técnicos de la empresa (ordenadores, portátiles, teléfonos…), debe cumplir con una serie de medidas tendentes a respetar esos bienes: cuidarlos, usarlos con responsabilidad, solo para temas laborales y no personales, cumplir con medidas de seguridad (como no instalar programas, trabajar de forma segura, no compartir contraseñas)”, aclara Judel

Al mismo tiempo, “hay que reflejar qué medidas de control de los equipos se establecen conforme al artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Este control no puede ser absoluto y continuo y, en todo caso, se ha de respetar la intimidad y dignidad del trabajador”.

Además, “se deben respetar horarios, descansos y, por supuesto, la desconexión digital que recoge la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales”, señala.

Marcos Judel, socio de Audens.

También nos aclara que “que estamos en una situación extraordinaria por un estado de alarma por salud pública y hay cosas que deberían ser flexibilizadas para permitir el teletrabajo en esta situación tan grave en la que vivimos y en la que muchos puestos de trabajo corren peligro”.

De hecho, “en condiciones normales la empresa no puede usar el teléfono móvil particular del empleado para temas laborales (ni siquiera en teletrabajo) y debería ponerle medios empresariales para ello. Lo mismo sucede con algunos convenios colectivos, en los que se establece que la empresa se hará cargo de una parte proporcional de la conexión a internet”.

En cuanto a un posible despido por no adaptarse al teletrabajo, Judel recuerda que “sí puede haber sanciones, incluido el despido, si no se cumplen las obligaciones pactadas. El incumplimiento reiterado y grave de horarios, una baja muy significativa de la productividad o incumplir las condiciones de seguridad o de protección de datos, pueden ser motivos de sanción que pueden llegar al despido”.

Respecto a las consultas de estos primeros días de teletrabajo explica que “muchas de ellas están relacionadas con la necesidad de firmar un anexo al contrato para regular esa nueva situación urgente”.

Reconoce que es una situación extraordinaria la que vive ahora el país, “pero se ha de tratar de reflejar por escrito para evitar problemas añadidos a esta situación, como brechas de seguridad que pongan más en peligro los negocios”.