¿Puede negarse el personal sanitario a trabajar por riesgo a contagio?

Las actividades esenciales en esta precipitada pandemia global cada día que pasa expuestas a mayor nivel de contagio. En esta tesitura surge el interrogante de qué ocurre si la empresa no adopta las medidas de prevención e higiene necesarias y, en concreto, si el trabajador puede negarse a acudir a su puesto o en tales casos.

Como resulta implícito a la propia relación laboral, el empleado tiene la obligación de acudir a su puesto de trabajo, exponiéndose a la imposición de sanciones disciplinarias o incluso al despido por ausencias injustificadas por parte del empleador, en caso de no hacerlo.

También el Estatuto de los Trabajadores (ET) concede al empresario importantes facultades que son inherentes a su condición de director de la empresa.

Así, el artículo 20 de dicho Estatuto le confiere el llamado “poder de dirección”, conforme al cual, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue.

Este poder empresarial de dirección comprende asimismo la paralela obligación del trabajador de realizar su labor en forma diligente, colaborando con la dirección empresarial en la forma que establezcan las disposiciones legales y los convenios colectivos.

Y no son estas las únicas facultades que a los empleadores les están legalmente conferidas, pues del poder de dirección empresarial al que estamos aludiendo se derivan asimismo el de vigilancia y control a los que se refieren el propio artículo 21 del ET.

Conforme a ello, el empleador está facultado para adoptar las medidas de vigilancia que estime oportunas para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales y también podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador si éste alega tales circunstancias para no asistir al trabajo.

Estas son las principales facultades o derechos que a los patronos les conceden las leyes. Pero no puede olvidarse que el contrato de trabajo es uno de los contratos bilaterales o sinalagmáticos, por cuya virtud cada una de las partes contratantes, a la vez que tiene determinadas obligaciones, ostenta también –de forma paralela- determinados derechos.

Uno de los principales derechos de los trabajadores consiste en la percepción del salario y esto es lo que constituye la esencia de la relación laboral, pero no es este derecho al que este trabajo se refiere, sino otro importantísimo derecho del trabajador, que se trasluce en un paralelo deber de su empleador: se trata del llamado genéricamente por la doctrina científica “deber de protección”, por cuya virtud y haciendo ahora referencia a un aspecto concreto de dicha obligación empresarial, es preciso citar el artículo 19 del ET, que comienza estableciendo que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, estañado él mismo obligado a respetar y observar en su trabajo las correspondientes medidas aseguradoras e higiénicas.

Tanto la doctrina científica como una constante jurisprudencia vienen enseñando que este deber empresarial de protección en cuanto a la seguridad y la higiene (comprendida implícitamente la salud), imponiendo, además, al trabajador el deber de respetar en su trabajo las medidas tendentes a conseguir estos fines, está orientado, no solo a la protección de cada trabajador, individualmente considerado, sino además –y sobre todo- a la protección colectiva, pues la vulneración por parte de un operario del derecho/deber de seguridad afecta casi siempre a la seguridad de otros compañeros.

Lo mismo sucede con la infracción total (incluso con la mera negligencia) del derecho/deber de observancia de las medidas tendentes a conservar la salud y la higiene, pues en este último terreno puede producirse el contagio, con la posibilidad de que éste vaya más allá de la afectación a compañeros de trabajo, sino que trascienda (como desafortunadamente estamos viendo en estos momentos) a gran parte de la población en general.

Siguiendo con este tema de la protección en materia de seguridad e higiene, el citado artículo 19 del ET lo desarrolla en alguna medida, diciendo, en primer lugar, que en la inspección y control de las medidas que ahora nos ocupan y que deben ser proporcionadas por el empleador, los trabajadores tendrán derecho a participar por medio de sus representantes legales en el centro de trabajo, si no se cuenta con órganos o centros especializados competentes en la materia.

Asimismo, establece el propio precepto legal que el empresario está obligado a garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

El trabajador está obligado a seguir la formación y a realizar las prácticas. Todo ello en los términos señalados en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) –a la que enseguida se hará referencia–, y en sus normas de desarrollo.

Siguiendo con la regulación de esta importante materia, el mismo precepto establece que los delegados de prevención y, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo, que aprecien una probabilidad seria y grave de accidente por la inobservancia de la legislación aplicable en la materia, requerirán al empresario por escrito para que adopte las medidas oportunas que hagan desaparecer el estado de riesgo.

 Si la petición no fuese atendida en un plazo de cuatro días, se dirigirán a la autoridad competente; esta, si apreciase las circunstancias alegadas, mediante resolución fundada, requerirá al empresario para que adopte las medidas de seguridad apropiadas o que suspenda sus actividades en la zona o local de trabajo o con el material en peligro.

También podrá ordenar, con los informes técnicos precisos, la paralización inmediata del trabajo si se estima un riesgo grave de accidente. Y si el riesgo de accidente fuera inminente, la paralización de las actividades podrá ser acordada por los representantes de los trabajadores, por mayoría de sus miembros.

Tal acuerdo podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los delegados de prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal.

El acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada.

Independientemente de esta normativa general, existen –en la materia propia de este trabajo- importantes normas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, a algunas de las cuales resulta obligado hacer referencia a continuación.

El trabajador puede negarse a acudir a su puesto, siempre que exista grave e inminente de contagio y lo comunique al empresario.

Al hilo de lo que se acaba de decir, debe señalarse ahora, en primer lugar, que el artículo 21 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL), que faculta al trabajador a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando dicha actividad suponga un riesgo grave e inminente para su vida o salud.

El mismo artículo garantiza que el trabajador no podrá sufrir perjuicio alguno derivado de esta medida, salvo que haya actuado de mala fe o de forma negligente.

En este sentido, a tenor del mismo artículo 21 LPRL el empresario está obligado a informar a todos los trabajadores de la existencia de tales riesgos lo antes posible, extremo que, trasladado a la actual coyuntura, se traduce en informar de inmediato de los casos positivos en COVID-19 que puedan conocerse.

El precepto continúa disponiendo que, si ello ocurre, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad –las cuales deberán consensuarse con los representantes de los trabajadores– y, si fuera necesario, abandonar su lugar de trabajo, no pudiéndose exigir a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.

De esta manera, si el trabajador no acude a su puesto de trabajo por considerar que ello implica riesgo de contagio, el empresario no podrá adoptar represalia alguna, siempre que éste comunique al empresario su decisión de no acudir al puesto de trabajo y los motivos por los que existe dicho riesgo.

Dicha comunicación por parte del trabajador puede realizarse por cualquier medio fehaciente. En caso de que se realice por los representantes de los trabajadores al afectar al conjunto de aquellos, la decisión se comunicará a la empresa y a la autoridad laboral competente, la cual confirmará ratificará o anulará la paralización en un plazo de 24 horas.

¿Cuándo se considera que existe un riesgo real de contagio?

Dispone el artículo 4.4 de la LPRL que se entenderá como riesgo laboral grave e inminente aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.

El precepto no ofrece una regla general automáticamente aplicable a la situación actual, si bien la doctrina laboralista mayoritaria considera que el trabajador puede no acudir a su puesto de trabajo si logra acreditar que seguir trabajando le expone al contagio.

Además, aunque estamos ante un derecho individual, existen casos en que puede ejercitarse de forma conjunta por los representantes de los trabajadores o los delegados de prevención. Ilustrativamente, si el empresario tiene constancia de casos positivos y no pone en cuarentena a sus trabajadores, debería procederse a la paralización de la plantilla.

¿Cuál es el estándar de protección que deben de tomar los centros?

Dispone el artículo 17.2 de la LPRL que el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Aplicado a la actual situación de pandemia, las empresas que continúen con su actividad deberán seguir los protocolos de higiene y distanciamiento exigidos por los trabajadores y proporcionar EPI a todos los trabajadores para evitar su contagio o, en caso contrario, paralizar su actuación. Estas pautas no son baladí, pues su incumplimiento puede acarrear sanciones de hasta 187.515 euros.

La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, ante el surgimiento precipitado de esta pandemia, y en cuanto a la inspección de los lugares de trabajos afectados, ha tomado criterios basados en las instrucciones publicadas por las autoridades sanitarias, según su Criterio Operativo nº 102/2020, sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus.

De esta forma lo establece la inspección en este documento, al señalar: “En el caso de que se constatasen incumplimientos de las medidas fijadas por las autoridades sanitarias, se procederá a informar a los responsables de la empresa de las medidas fijadas por las autoridades sanitarias y a advertir de la obligatoriedad de aplicarlas. En caso de mantenerse el incumplimiento, (… se informará a las Autoridades Sanitarias competentes que podrán aplicar, en su caso, las medidas establecidas en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y entre las que se encuentran, la aplicación del artículo 54.2, con la posibilidad de que las mismas acuerden, en su caso, ‘el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias’, ‘la suspensión del ejercicio de actividades’ así como la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador (…)”.

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