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Por qué es importante utilizar correctamente las fuentes del derecho internacional privado en el actual estado de alarma

Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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Una ciudadana australiana, que ha mantenido una relación con un ciudadano español, tiene una hija con él que nace en España y es inscrita por los dos padres en el Registro Civil español.

No viven juntos, la hija vive con la madre, aunque el padre la visita. La madre quiere modificar su residencia y la de la menor a Suiza, lugar en el que ha recibido una estupenda oferta laboral.

El padre no accede, y la madre interpone en España una demanda de medidas paterno-filiales, en la que solicita la guarda y custodia exclusiva de la menor, con el derecho a decidir que la residencia de la niña sea en Suiza.

El juez español de Primera Instancia estima la demanda en su totalidad, estableciendo unos derechos de visita para el padre.

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La madre se muda a Suiza con la niña.

El padre apela la resolución y, posteriormente, interpone en España una nueva demanda en la que solicita la ejecución de los derechos de visita porque considera que la madre no los está cumpliendo.

Resolución Judicial 

Por parte del Juzgado de Primera Instancia se dicta un Auto de fecha en la que se desestima la demanda de ejecución, y se afirma en su Fundamento de Derecho único:

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“Examinada la sentencia cuyo requerimiento de cumplimiento que ahora se insta, se aprecia como en la misma se fijó, a los efectos que ahora interesan, un régimen de visita que conlleva el desplazamiento del padre a Ginebra para el disfrute de dicho régimen. Siendo así, no puede perderse de vista el Derecho internacional aplicable en ambos Estados en esta materia”.

Y así, del artículo 2 del Tratado entre España y Suiza para facilitar la pronta ejecución de las sentencias o fallos dictados recíprocamente en sus respectivos Estados en materia civil o comercial, hecho en Madrid el 19 de noviembre de 2019 se infiere que la ejecución se pedirá por la parte interesada al Tribunal o a la Autoridad del punto donde el cumplimiento deba autorizarse.

En segundo término, el Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 30 de octubre de 2007 (…) señala, en su artículo 33.1 que: “las resoluciones dictadas en un Estado vinculado por el presente Convenio serán reconocidas en los demás Estados contratantes, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno”.

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Finalmente, debe tenerse en cuenta, también, el contenido de los artículos 5 y siguientes del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medias de protección de los niños, de los que se infiere que el fuero general de competencia es la residencia del menor, y en el que, además, su artículo 23.1 admite que “las medidas adoptadas por las autoridades de un Estado contratante se reconocerán de pleno derecho en los demás Estados contratantes”.

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“En consecuencia, la competencia para conocer de la presente petición de cumplimiento del régimen de visitas fijado en Sentencia, objeto de autos, instada por el Sr. (…), corresponde a Suiza, al ser el Estado tanto de residencia de la persona contra la que se dirigiría la ejecución, la Sra. (…), como el lugar de ejecución conforme a la antedicha Sentencia, así como el domicilio habitual de la menor”.

Problema jurídico que se plantea y su solución

El problema que se plantea es: si los tribunales españoles tienen la competencia judicial internacional para ejecutar una resolución judicial en materia de derechos de visita, cuando la menor ha modificado legalmente su residencia habitual a Ginebra (Suiza).

Para determinar la competencia judicial debemos acudir al Convenio de la Haya de 1996 sobre protección de menores que contiene normas de competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de sentencias, y que ha sido ratificado por España y Suiza.

En su artículo 5 indica que son los tribunales del Estado miembro de la residencia del menor los competentes para conocer de las medidas de protección con respecto al mismo.

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Añade en su apartado 2 que si se produce un cambio legal de residencia del menor (es decir, no un traslado o retención ilícitos), los competentes serán los tribunales del Estado miembro en el que el menor resida tras el cambio de residencia.

Es decir, los tribunales españoles no tienen potestad jurisdiccional sobre una menor que reside legalmente en Suiza en el momento en el que se solicita la ejecución de la sentencia.

En consecuencia, en este caso, el juzgado de primera instancia tenía que haber inadmitido la demanda por falta de jurisdicción (competencia judicial internacional), en aplicación del artículo 5.2 del Convenio de la Haya de 1996, a los efectos del artículo 404 de la LEC.

Incorrecta aplicación de las normas internacionales citadas en el Auto 

Primera incorrección. No distinguir entre un problema de competencia de otro de reconocimiento. Se citan en el Auto instrumentos que sólo se ocupan del reconocimiento de sentencias: Tratado Hispano-Suizo de reconocimiento de sentencias, y se citan también los artículos de reconocimiento de sentencias de los instrumentos dobles como son el Convenio de Lugano de 2007 o el Convenio de la Haya de 1996.

Segunda incorrección. No distinguir los Convenios que se pueden utilizar en el reconocimiento de una resolución en materia de menores.

Ciertamente la cuestión a dilucidar en este asunto es un problema de competencia, no de reconocimiento, pero aún así se cita una norma que no es de aplicación: el Convenio de Lugano de 2007, que no es aplicable, porque en su ámbito de aplicación material están excluidas todas las cuestiones familiares a excepción de las reclamaciones de alimentos.

Tercera incorrección. No seleccionar correctamente la norma aplicable. Se citan numerosos normas, pero no se aclara cual se aplica, es decir, no se tiene en cuenta la jerarquía y prelación de las mismas. Si estuviésemos ante el reconocimiento de una sentencia de menores proveniente de Suiza que se quisiese ejecutar en España, tendríamos las siguientes normas que se podrían aplicar:

  • Convenio de la Haya de 1996.
  • Tratado de reconocimiento de sentencias entre Suiza y España de 1896.
  • Ley de cooperación jurídica internacional de 2015.

En este caso, aisladamente, se podrían aplicar cualquiera de las tres, pero es preciso seleccionar una. Así el artículo 2 de la ley 29/2015 indica:

“Artículo 2. Fuentes.

“La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por:

“a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte.

“b) Las normas especiales del Derecho interno.

“c) Subsidiariamente, por la presente ley”.

En consecuencia, concurriendo convenios internacionales con la  ley interna española, esta no se aplica.

¿Y como interaccionan los dos convenios potencialmente aplicables: el hispano-suizo y el de La Haya de 1996?

Lo hacen, en primer lugar, a través de las cláusulas de compatibilidad.

El Tratado hispano-Suizo no contiene este tipo de cláusulas y el Convenio de La Haya de 1996 contiene una -en el artículo 52.1- que indica: “El convenio no derogará los instrumentos internacionales en que los Estados contratantes sean partes y que contengan disposiciones sobre materias reguladas por el presente Convenio, salvo declaración en contrario de los Estados vinculados por dichos instrumentos”.

Por lo tanto, en este caso, se podrían teóricamente aplicar ambos instrumentos, a elección del justiciable, pero hay que escoger uno, porque lo que no se puede hacer, en ningún caso, es aplicar ambos a la vez, que es lo que parece se hace en el Auto.

La selección se debe hacer con base en los principios generales del Derecho internacional privado de: especialidad material y eficacia máxima.

Con lo cual “ganaría” el Convenio de La Haya de 1996, porque frente a la generalidad del Tratado hispano-suizo, el de La Haya se especializa en menores y contiene preceptos que favorecen la más rápida ejecución de las resoluciones (eficacia máxima).

Conclusión

La solución adoptada en el Auto es correcta.  Sin embargo, la fórmula matemática para alcanzar esa solución es errónea. Se ha llegado al resultado acertado esta vez, pero en otros supuestos, si se yerra en la vía, la solución que se alcance puede ser equivocada, siendo susceptible de producir indefensión al justiciable.

Como ya se ha indicado en otros artículos, los convenios internacionales suscritos por España son “tan derecho español” como la ley de enjuiciamiento civil, o la ley de cooperación jurídica internacional, y tienen incluso más importancia que éstas porque se aplican con preferencia a nuestras normas internas.

No se puede desconocer cómo funciona el sistema de fuentes en Derecho internacional privado, porque implica desconocer una parte del derecho español.

En un estado de alarma como el que vivimos, en el que la ralentización del funcionamiento de nuestros tribunales es inevitable, debe aplicarse con especial rigor la normativa internacional, porque cada aplicación indebida supone un retraso -perfectamente evitable- para que el justiciable pueda hacer valer sus derechos.