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Orduña: “La ‘rebus sic stantibus’ es un respirador vital para la economía española”

Francisco Javier Orduña Moreno es catedrático de Civil de la Universidad de Valencia y exmagistrado del Supremo Francisco Javier Orduña Moreno ha sido durante 8 años uno de los magistrados más innovadores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, una responsabilidad que abandonó voluntariamente el año pasado. Ahora, de vuelta a su Cátedra de Derecho Civil, se ha convertido en uno de los líderes de opinión con más "auctoritas" en este campo en el que batalla porque la "rebus sic stantibus" sea aplicada para bien de la economía. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
| | Actualizado: 10/05/2020 0:25

Hasta junio del año pasado, y durante los diez años precedentes, Francisco Javier Orduña Moreno fue magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Un puesto que abandonó para regresar a su cátedra de Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia.

Desde ese momento Orduña Moreno ha recuperado su voz individual y se ha convertido en uno de los líderes de opinión más reputados de su campo.

Poseedor de una “auctoritas” innegable, merced a sus planteamientos innovadores, originales, en línea con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Orduña Moreno explica en esta entrevista una de sus grandes apuestas: la reforma del Código Civil para añadir una moderna regulación de la “rebus sic stantibus”.

El exmagistrado fue el ponente de las dos sentencias del Supremo que supusieron la actualización de este concepto dentro de la jurisprudencia del Alto Tribunal, la 2823/2014 de 30 de junio, la 5090/2014 de 15 de octubre y la 1698/2015 de 24 de febrero.

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Una innovación que ahora tendría que ser continuada en el Parlamento.

La “rebus sic stantibus”, que se traduce por “manteniéndose así las cosas”, es una de las cláusulas más conocidas de la historia del derecho en Europa.

Introduce una significativa corrección a otro principio igualmente histórico, el de “pacta sunt servanda” (los pactos deben cumplirse), porque afirma que cuando, de manera sobrevenida, por fuerza mayor, cambian las circunstancias en las que se firmó el contrato, cada una de las partes puede desistir de su cumplimiento.

A Orduña Moreno no le cabe la menor duda que la regulación legislativa de la “rebus”, como la llama familiarmente, “es el respirador vital para la economía española” en esta crisis económica creada por la pandemia del COVID-19.

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Así lo entiende también la Unión de Hoteleros Españoles, que, en las páginas digitales de este periódico, han reivindicado precisamente esto.

“Aferrarse al viejo dogma del ‘pacta sunt servanda’ es tanto una impostura como una necedad. No se puede aparentar que nada ha cambiado, dada la nueva realidad social y lo que ello implica”, afirma abriendo esta entrevista el exmagistrado del Supremo, Orduña Moreno.

Los sistema jurídicos de nuestro entorno tienen regulada esta figura, esencial para estos tiempos de crisis y España debe seguir el mismo camino, según Orduña Morneo. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Sin embargo, hay gente que todavía no entiende, o no comparte, lo que significa la “rebus sic stantibus”.

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La verdad es que no podemos pedir a la Unión Europea que sea más Europa, poniendo en marcha una gigantesca “rebus”, renegociando las condiciones anteriores a la crisis, mutualizando su impacto económico, y que nosotros no hagamos lo mismo, avanzando y regulando en el Código Civil esta sencilla figura para nuestras empresas, contratos y empleos.

Por el interés general de nuestro país.

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¿De dónde surge la “rebus”?

La verdad es que no se sabe. Tiene un claro antecedente en el derecho romano, pero no sabemos con exactitud quién ni cuándo ni dónde se gestó.

¿Qué pretende, realmente?

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Que el cumplimiento rigorista del contrato, según lo pactado, antes de que cambiaran las circunstancias de un modo significativo e inesperado, sea renegociado y adaptado económicamente a las nuevas circunstancias.

Se asienta en dos principios: Por un lado, un previo deber de renegociación reconocido, y la posibilidad de que el juez, si se llega a los tribunales, pueda modificarlo y adaptarlo a estas nuevas circunstancias. Con la finalidad de mantener los contratos, las empresas y los empleos.

Cuando pasa la contingencia de la crisis, el contrato vuelve a la normalidad del principio, del “pacta sunt servanda”.

En el caso de los alquileres de locales de negocios son tanto los arrendatarios como los arrendadores los que se aprietan en cinturón, ¿no es así?

Lo que supone la “rebus” es una mutualización del impacto de la crisis que afecta a las dos partes del contrato. Se hace no en beneficio de una sola de las partes sino del interés general de mantener la relación contractual, los empleos y las empresas.

El efecto modificativo que puede tener la “rebus” no está mirando el interés egoísta de una sola de las partes.

Consiste, en pocas palabras, en un deber de renegociación y una posible adaptación del contrato.

Y no es una figura ni extraordinaria ni peligrosa. Es una figura que ya tienen los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Tenemos que ser coherentes.

«La regulación de la ‘rebus’ en el Código Civil puede salvar a muchas empresas de su muerte. Espero, de verdad, que nuestros parlamentarios lo vean. Nos jugamos mucho en ello»

Sin embargo, el pasado 20 de abril el Consejo de Ministros aprobó un Decreto Ley que permite que pymes y autónomos en dificultades económicas puedan pactar un aplazamiento de hasta cuatro meses con sus caseros…

Ese Decreto Ley ha establecido una suerte de medidas económicas, paliativas, para este periodo de crisis, del contrato de arrendamiento. Pero es una medida totalmente insuficiente.

Habría que dar la posibilidad de que un nuevo marco regulatorio establezca el deber de renegociación porque va a afectar a aspectos fundamentales para la recuperación de esta crisis económica.

Hay que adaptar esos contratos, entre los que se encuentra la variación de la renta, al ámbito de las circunstancias nuevas.

¿La regulación de la “rebus” en el Código Civil evitaría la judicialización de muchos de estos conflictos entre arrendadores y arrendatarios?

Estoy convencido. Gracias a ese marco regulatorio avanzaríamos en ese sentido de la cultura de la renegociación tan necesaria ahora, precisamente para evitar la judicialización de todos estos temas y, con ello, una carga excesiva de los juzgados.

Si existiera, las partes se avendrían con mayor facilitada a que se adapten los contratos en beneficio de las dos partes. Así se forjaría una cultura de la renegociación.

¿Qué tipo de reforma habría que hacer al Código Civil?

La que mejor cuadra, dentro de la vieja sistemática del Código Civil, es la modificación por adición del artículo 1258. En ese artículo tenemos regulado lo que los juristas llamamos la integración del contrato a través del principio de buena fe.

Lo que quiere decir es que el contrato no solo obliga a lo expresamente pactado, la “pacta sunt servanda, sino también a las consecuencias derivadas del principio de buena fe.

Ampliaríamos ese único párrafo que tiene el artículo 1258 y añadiríamos a continuación, en distintos números, una moderna regulación de la “rebus”.

Con lo cual tendríamos, por una parte, regulado, lo que llamamos integración contractual, y, por otra parte, conjuntamente y sistemáticamente, dentro del viejo Código Civil, la modificación del contrato por circunstancias sobrevenidas, extraordinarias.

Con ello, la sistemática del Código Civil no se resiente. Al contrario, se completa y se mejora.

La reforma legislativa se podría hacer de forma rápida, vía proyecto de ley o decreto ley, modificando el artículo 1258 del Código Civil, explica el catedrático de Derecho Civil. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

¿Cuáles serían los parámetros de esta moderna regulación?

El reconocimiento del deber de renegociación y el principio de conservación. Daría al juez la facultad de modificar o adaptar el contrato al tiempo que duraran las contingencias derivadas del cambio de circunstancias.

Sin embargo, volvemos a un medio ambiente que está saturado, que es el judicial…

Los juzgados están colapsados por otras materias y estos conflictos los van a colapsar aún más.

Precisamente para apelar a mecanismos de mediación o de arbitraje, hay que tener un marco regulatorio previo, que imponga un cierto deber de negociación.

Porque si no existe, vamos a ir a otro embotellamiento judicial.

Supongamos que ya existe este nuevo marco regulatorio que usted propone. Yo soy el arrendatario y usted el arrendador y tenemos un problema como este. ¿Qué pasa?

Automáticamente, con este nuevo marco regulatorio, las partes tienen que sentarse a renegociar de forma obligada.

En la actualidad no hay nada. Tenemos una jurisprudencia que, salvo mis sentencias, es muy restrictiva.

Solo con la existencia de esta regulación las partes van a comprender que es necesario renegociar previamente.

Si no son los tribunales, ¿qué recursos se utilizarían para agilizar estas renegociaciones?

Hay muchas posibilidades. La más simple sería que el arrendatario se pusiera en contacto con el arrendador para proponerle una renegociación.

El gobierno podría establecer mecanismos de soluciones extrajudiciales, como la mediación o el arbitraje.

Las dos saldrían muy fortalecidas, sin duda.

¿Cómo se podría hacer?

Se puede hacer por vía de proyecto de ley o por Decreto-ley. Sin ningún problema. El plazo es corto. Lo que interesa es que se haga cuanto antes para que sea un instrumento eficaz para remediar la actual crisis. Para que la recuperación económica pueda ser más solida.

Ahora se ha dado lugar a una reforma concursal, que no digo que fuera necesaria, que flexibiliza algunos aspectos, pero no podemos olvidar que el 90 por ciento de las reformas concursales llevan el certificado de defunción de las empresas.

Es mucho más importante dotar de mecanismos de vida, o de saneamiento, de las empresas. No tanto de extinción de las mismas.

Esos mecanismos, como la “rebus”, son mecanismos que tienden a lo contrario, a mantener las empresas y sus contratos, para que no terminen en concursos de acreedores.

O sea, como usted decía antes, la “rebus” como respirador económico.

Es que es el respirador vital para nuestra economía. Puede salvar a muchas empresas de su muerte. Espero, de verdad, que nuestros parlamentarios lo vean. Nos jugamos mucho en ello. Todos.