Firmas
Comentario crítico a la sentencia del Supremo que interpreta de forma estricta el derecho de retracto crediticio
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Palacio de Las Salesas.
17/6/2020 06:40
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Actualizado: 14/6/2022 13:23
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Dicen que todos somos hijos de nuestras experiencias vitales; el hecho de haber sido testigo cualificado de cómo a mi padre se le echaron encima inmisericordemente sus acreedores financieros me ha hecho tener una visión de la que, sin duda, no me puedo evadir, más bien al contrario; como habrá otras personas a las que les pase exactamente lo contrario, esto es, habrán visto esa realidad bajo el único prisma del acreedor, pero en cualquier caso, lo importa es que los dos prismas, o más si los hay, se confronten en una noble lid donde todos tengan alcance a comprender sus razones y motivaciones jurídicas y económicas.
Y este es precisamente el objeto de mi análisis crítico, pues entiendo que los juristas necesitan conocer determinados hechos y argumentos de cara a futuros pleitos que sin duda “la nueva normalidad” nos traerá, en especial por la crisis económica Postpandémica y la nueva oleada de fondos buitre que se ciernen sobre nuestra nación, sobre todo entre las capas más desfavorecidas.
ANTECEDENTES PARA UN MEJOR ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
Antes de entrar en dicho análisis quiero dejar claras determinadas cuestiones en relación con el derecho del retracto crediticio, que es la posibilidad del deudor de recomprar una deuda litigiosa que ha sido traspasada por el banco a un nuevo acreedor (el fondo buitre) al precio de su cesión:
1.- Los Fondos Buitre son entes especulativos y de prácticas jurídicas muy mal vistas en los regímenes que se basan en el Derecho Romano. Son figuras fiduciarias que vienen de paraísos fiscales y sus naciones protectoras, que se basan en el “Common Law”.
El que quiera conocerles mejor puede analizar este artículo de la Universidad de Leeds donde se explican sus estrategias contra los inquilinos de sus propiedades inmobiliarias (promover el abandono de las viviendas destrozando las zonas comunes, incrementando los costes del inquilino, generando inseguridad jurídica, dividiendo a los afectados y aplicando desahucios selectivos).
2.- La fiscalidad en las cesiones de créditos es prácticamente inexistente. Disfrutan de un privilegio tributario del que carecen las compraventas de bienes y servicios, y esto hace que, por la vía de su práctica exoneración impositiva, sea un campo abierto a la depredación constante por la vía de reiterados traspasos de deudas sin control.
3.- En la cuna de Roma, que es de donde provenimos, regía el principio de la intransmisibilidad de los créditos. Todas las relaciones jurídicas eran “intuitu personae”.
Entonces la cesión de un crédito requería el consentimiento del deudor, pues para algo el contrato originario se había realizado con su consentimiento, elemento esencial del mismo, que alcanzaba también a la persona del acreedor.
4.- Cuando aquello se “liberalizó”, Roma adoptó contramedidas de protección hacia el deudor, como por ejemplo la prohibición de la “cessio in potentiorem” (a un acreedor más poderoso), es decir la cesión a personas de rango o poder tal de comportar una preocupación excesiva al deudor, prohibición que desapareció desde la Revolución Francesa (1789).
La trasgresión de esta prohibición en la Antigua Roma traía como consecuencia la pérdida del crédito cedido.
5.- Llegó a tal extremo el abuso en Roma que al final se impuso una “presunción iuris tamtum” de mala fe y dolo en todas las cesiones de crédito, de tal manera que el nuevo acreedor sólo tenía la posibilidad de recuperar lo que había pagado por la cesión de crédito siempre que acreditara su buena fe.
6.- España traspuso el derecho romano al retracto crediticio mediante su incorporación al derecho castellano recogido en Las Siete Partidas del Rey Alfonso X El Sabio, y de ahí lo proyectó a los Cinco Continentes gracias a su función descubridora, evangelizadora y romanizadora durante los siglos posteriores.
7.- El derecho de retracto crediticio tiene actualmente en España una pésima y obsoleta regulación, que es la contenida en el Código Civil de 1889, y llevamos años perdiendo la posibilidad de una regulación más actual y protectora hacia el deudor, como fue la Ley del año pasado del crédito hipotecario, donde se me informó por parte del Estado que iba a ser mejor contemplado el retracto crediticio, cosa que finalmente no fue así.
Dicha regulación deficiente perjudica siempre a la parte más débil.
8.- Los fundamentos del Derecho al retracto crediticio son “la paz, el fin de los procesos y el favor del débil”.
9.- España tiene dos zonas forales con una regulación más ventajosa para el deudor: Navarra, gracias a la Ley foral 1/1973, de 1 de marzo, prevista también para todos los créditos no litigiosos, normativa más avanzada del mundo en este respecto, y la Ley Catalana 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, que lo permite con la vivienda habitual aun cuando el crédito no sea litigioso.
10.- Lo que realmente se está cediendo cuando se venden miles y miles de créditos litigiosos es la propia actividad jurisdiccional española, es decir, el trabajo y resultado de nuestros tribunales de justicia, mucho más allá que la venta de acciones judiciales.
Se están vendiendo a los fondos buitre “los eventos inciertos de las litis”, o dicho de otra manera, se está especulando con la función jurisdiccional de nuestros tribunales, bajo la consideración de parámetros económicos de una legislación deficiente, retrasos crónicos, disparidad judicial, jurisprudencia cambiante, caos, etcétera, etc.
“Es incompatible con la dignidad de la Administración de Justicia el que se permita el aprovecharse de un proceso hasta convertirlo en objeto de especulación” (comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo sobre el retracto crediticio de fecha 4/02/1952)
11.- Como ha establecido la jurisprudencia comunitaria, el artículo 1535 del Código Civil es norma imperativa española, de orden público, y por lo tanto no es ni puede ser motivo de cuestionamiento por la normativa comunitaria.
12.- Cuando se cede un crédito hipotecario de un banco o caja (que es ente regulado) a un fondo buitre (ente desregulado), está mutando el régimen jurídico de dicho contrato y se está produciendo la desregulación de dicho crédito hipotecario, desmontando su protección pública, y por lo tanto, para consolidar jurídicamente dicha cesión, sería preciso el consentimiento del deudor.
Y digo mutando, pues sólo las entidades reguladas precitadas se someten a dicho régimen del mercado hipotecario que se conforma de normas específicas (por ejemplo, Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios y la Ley 41/2007 de la hipoteca recargable), que, tras la cesión, desaparecen y que ya no pueden ser objeto de uso por el deudor, que ve así perjudicada su posición jurídica tras la venta de su deuda hipotecaria a un fondo buitre.
Estaríamos en este caso con la cesión en un típico caso de modificación extintiva, pues sólo las entidades financieras han de sujetarse al régimen del mercado hipotecario y, por tanto, cuando cambia el acreedor hipotecario, cambia necesariamente el régimen jurídico (no sería extintiva si fuese la cesión a otra entidad regulada, caso por ejemplo de las fusiones por absorción entre entidades financieras), por lo que sería de aplicación el artículo 1.204 del Código Civil, ya que la anterior obligación queda extinguida por cuanto que la antigua y la nueva son de todo punto incompatibles por cuanto el acreedor cedente tiene un régimen jurídico específico del que carecen los Fondos Buitre (nuevo acreedor que no tiene dicho régimen jurídico, que es el que personalizaba y singularizaba la relación jurídica obligatoria originaria).
Es importante señalar a este respecto que al extinguirse la obligación principal (el crédito hipotecario) por novación extintiva, es adicionalmente de aplicación el artículo 1.207 del Código Civil y quedaría extinguida la fianza o aval (las obligaciones accesorias de la principal hipotecaria) que garantizaban la deuda originaria.
COMENTARIO DE LA SENTENCIA 728/2020
Es fundamental para poder definir correctamente este asunto el conocer al nuevo acreedor, o fondo buitre en el pleito objeto de la controversia resuelta por la sentencia comentada; una sociedad domiciliada en Irlanda, que como todos sabemos, tiene una fiscalidad privilegiada, y cuyo origen de su dinero es desconocido por el Fisco Español; pero lo que sí que puedo señalar es que anda metido en infinidad de pleitos y extraños asuntos financieros por medio mundo, como se puede ver en Internet, así como que ha recibido del SAREB o “banco malo” carteras de créditos tóxicos provenientes de las Cajas quebradas.
También llama la atención los intereses económicos de dicho fondo buitre en el grupo de comunicación PRISA, justo cuando en la época en la que el SAREB asignaban los créditos a los Fondos Buitre, lo cual añade mayor perplejidad y estupor a este asunto.
La sentencia comentada, la 728/2020, de la Sala de lo Civil del Supremo, como ella misma reconoce, entra en absoluta confrontación con la sentencia de ese mismo Tribunal Supremo 149/1991, de 28 de febrero, que estableció que para ser litigioso un pleito debe haber pendencia acerca del cumplimiento exacto de la prestación, o lo que es lo mismo, debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o visicitudes pero, por ello, claramente no podrá referirse nunca a una relación jurídica ya agotada o consumida.
Lo que ha hecho la sentencia comentada, según aparece al final del fundamento de derecho quinto, es limitar el derecho del retracto crediticio a una situación en que sólo esté como objeto de controversia judicial la existencia o la exigibilidad de la obligación; es decir, el que puedan plantearse cuestiones sobre cláusulas abusivas (como fue el caso, por una cláusula suelo) que afectan a la cuantía de la deuda, por otra parte algo de lo más habitual, o cualquier otro conflicto judicial ajeno a la existencia o exigibilidad de la obligación, quedarían al margen de poder ejercitar dicho retracto crediticio, lo cual es, digámoslo claramente, vaciarlo completamente de contenido.
Otra de las cuestiones que deben reiterarse en este comentario crítico son los fundamentos del derecho al retracto crediticio, que son: “la paz, el favor del débil y el fin de los procedimientos judiciales”.
Es evidente que el débil en esta causa es el hotel hipotecado, y también sus trabajadores, no el fondo buitre especulativo, así como que la paz, con este tipo de sentencias es difícil de alcanzar, cuando quien se perjudica es alguien, en este caso una empresa, que desea cancelar su deuda al precio de su cesión para sanear sus balances, algo que está escrito en el Derecho Romano desde hace 2.000 años; y en cuanto al fin de los procedimientos judiciales, la cuestión que creo que hay que plantear abiertamente es quién está provocando este colapso de la Justicia española; si los deudores o los acreedores que imponen a aquellos cláusulas que son nulas de pleno de derecho.
De todos esos fundamentos, el más importante es el de “cortar los pleitos”, y de la sentencia analizada pareciese que el hecho de que el deudor haya demandado al acreedor cedente por la aplicación indebida de una cláusula suelo le invalidaría para ejercitar dicho retracto crediticio en otro procedimiento judicial declarativo, cuando lo que ha hecho es lo que debía hacer según la Ley Española, y quien ha provocado ese pleito ha sido la entidad bancaria cedente, y que si se siguiera el modelo judicial colombiano, es precisamente en ese juicio sobre la cláusula suelo donde, mediante un incidente paralelo a la causa principal, se tendría que haber llevado a cabo el retracto crediticio, para no obligar a abrir nuevas causas del reconocimiento del derecho.
Todo deudor en cuyo crédito haya una sola cláusula nula o anulable tiene 4 todo el derecho del mundo a iniciar una demanda contra su acreedor o acreedores y a poder llevar a cabo su derecho al retracto crediticio, desde el mismo momento en que dicho crédito se convierte en litigioso.
Por su parte, la sentencia yerra, a mi juicio, cuando afirma que no existe enriquecimiento injusto en la pretensión del fondo buitre de pedirle al deudor la totalidad de su deuda viva, cuando la realidad es que aquél ha pagado por ella una cantidad muy inferior, cifra que nunca es desvelada por los acreedores al objeto de trabar desde su raíz el retracto, por cuanto el precio de cesión siempre queda oculto.
Yerra también la sentencia, en mi opinión, cuando dice que el origen histórico del retracto crediticio (también llamado “anastasiano”, por el emperador bizantino Anastasio que lo convalidó) es muy distinto del propio de nuestros tiempos.
Es exactamente el mismo, o incluso peor, pues también Roma sufrió en su Bajo Imperio un proceso de acumulación de propiedades en pocas manos, de empobrecimiento masivo, de concentración de deudas e, incluso, de especulación desbocada, grave crisis económica que causó, entre otros motivos, su decadencia y finalmente, desaparición.
La historia se repite, eso lo sabemos aquellos que nos gusta la historia y la investigamos, y los fenómenos de crisis de deuda se repiten incluso antes de la misma Roma, llegando incluso a la Civilización Mesopotámica, que nos ofrece como solución a la misma la condonación de todas las deudas cada determinado periodo, como forma de reseteo financiero y liberación.
Por otro lado, de la lectura de la sentencia comentada se deduce que el derecho de retracto crediticio es prácticamente inexistente en el resto del Mundo, pero nada más lejos de la realidad.
Veamos unos pocos ejemplos de donde está dicho Derecho en pleno vigor:
1. Francia. Artículos 1699 a 1701 del Código Civil sobre el “retraix litigieux”. Por influencia suya se aplica en Indiana (Estados Unidos) y en otras zonas de influencia francesa en el resto del mundo.
2. Filipinas (por influencia española): Artículos 1634 y 1635. En este país, español hasta 1898, actualmente el plazo para el ejercicio del retracto crediticio se amplió de 7 (el plazo español) a 30 días, en beneficio del deudor.
3. Puerto Rico (por influencia española): Artículos 1425 y 1426, actualmente en reforma para beneficiar al deudor.
4. Guatemala (por influencia española): artículo 1454
5. Colombia (por influencia española): artículos 1969 a 1971 (artículo 1969: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”), y por su influencia Chile y Panamá.
De entre todos, destacaría el Derecho colombiano, que establece que el beneficio del retracto crediticio es una expropiación en interés privado ya que el deudor por una potestad que le da la Ley le quita el dominio del crédito al cesionario (el fondo buitre) pagando por ello sin darle la posibilidad de oponerse.
OTRAS CONSIDERACIONES
Mención aparte merecen otras consideraciones de los comportamientos de los fondos buitre, como el abordarlos desde la perspectiva de la competencia desleal, pues basan siempre sus actos en la “mala fe”.
Hacerlo desde un punto de vista del Derecho a la protección de datos, pues no informan de las cesiones de los datos que les son efectuados sobre sus “deudores”.
Desde el retraso desleal en la reactivación de acciones judiciales que llevan lustros paralizadas y que los Fondos Buitre retoman una vez adquiridos los créditos; en el aspecto mencionado anteriormente sobre la obligación de registrar la titularidad de sus hipotecas en los registros de la propiedad (la ley sólo exime de inscripción de una hipoteca vinculada a un título valor, como una letra de cambio, por ejemplo).
En todo lo relacionado con los créditos titulizados; en el verdadero escándalo de las cesiones de remate, en las que los bancos, habiéndose desprendido ya de los créditos en disputa, siguen fraudulentamente ejerciendo una acción judicial ejecutiva, para que en su finalización, cederle los bienes inmuebles a los fondos buitre mediante las cesiones de remate, vulnerando lo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante simulaciones y artificios procesales.
Por su parte, el ejercicio del derecho del retracto crediticio es ideal en el marco de la Ley Concursal, pues siendo el crédito hipotecario de carácter privilegiado, habiéndose cedido el mismo durante el procedimiento concursal, podrá el deudor concursado instar su retracto, consiguiendo con ello reducir drásticamente la Masa Pasiva y con ello darle mayor viabilidad al futuro de la empresa concursada y de sus empleados.
Ni que decir tiene que, si el nuevo acreedor hipotecario (fondo buitre) no inscribiera su crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, la calificación de su crédito debería pasar de privilegiado a ordinario, y es ahí donde los acreedores y los administradores concursal deben estar muy atentos para instarlo en cuanto lo detecten.
Otra consideración que el jurista debería considerar junto con los razonamientos históricos expuestos es el relativo a las ventajas que el retracto crediticio conlleva para las Economías nacionales y domésticas.
Lo he desarrollado en un artículo y en donde destacaría:
1. El mercado del crédito se reajustaría más y mejor, conllevando el beneficio de que el deudor se quitaría la losa financiera que le tiene ahogado. Estamos ante la auténtica Ley de la Segunda Oportunidad. El deudor puede mantener su vivienda habitual o el inmueble de su negocio
2. El reajuste de la masa monetaria, eliminando parte del efecto del fraccionamiento de los créditos que realiza la banca convencional, permitiendo que los deudores los compren a su valor de mercado, lo cual tiene indudables ventajas anti-inflacionistas.
3. Reajuste de la crisis económica en el mercado de capitales y no en el laboral.
4. Eliminación de un fenómeno especulativo que no paga impuestos en España y que se lleva las plusvalías generadas a los paraísos fiscales.
Tampoco podemos olvidar la cuestión o fundamento cristiano que hay detrás de este derecho, que fue muy señalado por el Consejo de Estado que hizo el borrador del primer Código Civil Napoleónico en Francia, simplemente como base para despojarle de toda su integridad y plenitud, y dejarle reducido a los créditos litigiosos.
Desde este punto de vista he escrito un artículo sobre la doctrina católica relativa a la condonación de deudas que puede servir de iluminación para quien tenga un sentido trascendente del derecho y busque sus, a mi juicio, indudables raíces teológicas.
CONCLUSIONES
Estamos ahora en un marco de devastación económica en la que vamos a sufrir una segunda oleada de ataques de los Fondos Buitre.
Los impagos bancarios van a incrementarse exponencialmente en los próximos meses y la mejor arma jurídica que tienen los deudores para hacer frente a las cesiones de crédito litigioso es precisamente el ejercicio del retracto crediticio, y cuando más favorecedor sea el marco institucional para su realización por los motivos anteriormente explicados, mucho mejor.
Adicionalmente, estamos en un marco ideal para la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, que de hecho ya está siendo utilizado en resoluciones judiciales frente a los fondos buitre.
Por eso es importante la sentencia analizada, para comprender cuáles son sus errores y limitaciones, de cara a que el retracto crediticio pueda favorecerse judicialmente en el futuro en España.
A mi juicio, y como conclusión final, la sentencia válida en cuanto al alcance de la aplicación del retracto crediticio en España sigue siendo la sentencia precitada del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1991 y espero que este artículo sirva para proveer argumentos que puedan usarse en la defensa del deudor mediante su ejercicio proporcionado, en la búsqueda de la paz social y en el objetivo de desbloquear la Justicia de su actual colapso, provocado por una sucesión interminable de incumplimientos contractuales que tienen su origen en las malas prácticas de las entidades financieras y de los fondos buitre.
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