El tribunal destaca que el que accediera a besarse con el amigo menor "no significa que estuviera dispuesta a todo lo que el acusado quisiera, y menos a que le hiciera una felación, a la que entendemos que queda claro que se negó desde un principio y que el acusado realizó aprovechando el estado de turbación en el que se encontraba". Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
El Supremo recuerda y refuerza el derecho de las mujeres a decir ‘no’ a una relación sexual sin que sea exigible una negativa física
Puede ser "gestual", pero también "el silencio" provocado por el temor a una agresión puede ser tenido en cuenta como expresión de falta de consentimiento
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25/6/2020 18:02
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Actualizado: 22/4/2021 12:16
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El Tribunal Supremo (TS) recuerda y refuerza el derecho de una mujer a decir «no» a un acto sexual sin que sea exigible una negativa física, sino que «puede ser gestual, e incluso el silencio provocado por el temor a una agresión puede ser tenido en cuenta» como expresión de falta de consentimiento.
Se pronuncia así en una sentencia, dictada el pasado 14 de mayo, en la que confirma cuatro años de prisión para un individuo por un delito de abuso sexual con penetración a una joven de 19 años, con la prohibición de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros, o comunicarse con ella durante 8 años.
El condenado es S. B. D.
El tribunal de la Sala de lo Penal del Supremo ha desestimado el recurso de casación que éste interpuso contra la condena a la que lo sentenció la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava) el 24 de julio de 2018.
También tendrá que indemnizar a la víctima con 6.000 euros.
Esta sentencia, número 147/2020, la firman los magistrados Manuel Marchena Gómez (presidente del tribunal y de la Sala de lo Penal del Supremo), Vicente Magro Servet –ponente–, Antonio del Moral García, Andrés Palomo Del Arco y Pablo Llarena Conde.
Recientemente, el Supremo ha recordado, además, que la forma de vestir y de actuar de las mujeres no otorga licencia alguna para que las violen; sentencia de la que también fue ponente Magro.
Según los hechos probados de la resolución de la Audiencia de Cádiz, el 19 de mayo de 2013, sobre la 1.30 horas, la víctima se dirigió a un parque junto a varios amigos, uno de ellos menor.
La chica comenzó a besarse con el menor y se retiraron a una zona aparte. Al rato apareció el otro amigo, que «con ánimo libidinoso», cogió a la joven por la cabeza y abusó de ella.
La joven, en «estado de shock», se vio «incapacitada para ofrecer resistencia a pesar de que manifestó que no quería».
Tanto el condenado como el menor se fueron del lugar.
Dos personas encontraron la chica tumbada, «en estado de shock y sin hablar».
La joven «se incorporó y se puso a llorar, asustada, y llegó a decir que habían abusado de ella».
La llevaron hasta una patrulla de la Guardia Civil, que la trasladó al Cuartel a fin de poner una denuncia.
Como consecuencia de estos hechos, la joven presenta un cuadro reactivo postraumático en remisión parcial y un trastorno adaptativo con estado depresivo crónico en remisión parcial.
El condenado alegó en su recurso ante el Supremo que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia y que no había prueba de cargo suficiente contra él.
Se incide en que el menor en cuya compañía se suponía que el recurrente cometió los hechos, fue absuelto por la jurisdicción de menores al tener por acreditado que mantuvo relaciones consentidas con la denunciante.
El recurrente plantea que no hay prueba para su condena como autor de un delito de abusos por el apartado 4o del artículo 181 del Código Penal y discrepa del proceso valorativo que ha llevado a la convicción del tribunal acerca de la autoría.
El Supremo señala en la resolución, de 23 páginas, que el tribunal de la Audiencia de Cádiz expuso en su argumentación que de las declaraciones vertidas en juicio por la chica «no se desprende la existencia de una relación que nos haga pensar en un ánimo de venganza, o relación de odio que pueda justificar el que la testigo se inventara los hechos».
También alude a que la Audiencia indicó que ésta una declaración «coherente y precisa», y que su relato quedó corroborado con los informes médicos y forenses, y por los dos testigos que la encontraron que «se encontraba en estado de shock, no hablaba al principio, que se puso a llorar y que desde un principio habló de que la habían violado».
Asimismo, señala que el tribunal destacó que el que accediera a besarse con el amigo menor «no significa que estuviera dispuesta a todo lo que el acusado quisiera, y menos a que le hiciera una felación, a la que entendemos que queda claro que se negó desde un principio y que el acusado realizó aprovechando el estado de turbación en el que se encontraba».
«En este tipo de supuestos hemos reflejado con reiteración que no es precisa una negativa física al acto sexual, sino que puede ser gestual, e incluso el silencio provocado por el temor de la agresión física puede ser tenido en cuenta como expresión de una negativa, al tener que ubicarnos en el escenario del delito y considerar las dificultades que puede sentir una víctima de un abuso o agresión sexual al exteriorizar una negativa», expone el Supremo.
«Y es lo que en este caso ha reseñado el tribunal, y que se colige de la declaración de la víctima que expone y expresa su negativa a la aceptación del acto, integrando la inmediación del tribunal que le privilegia», añade.
Ante el alegato del recurrente, el tribunal destaca también que «no se puede pretender circunscribir su motivación impugnatoria a la existencia de un consentimiento, y situarlo en una especie de presunción, achacándolo a una aceptación tácita de la víctima en virtud de los actos previos que se relatan que se llevaron a cabo con el menor».
Añade que «no puede establecerse que el hecho de la absolución del menor pueda conllevar, y deba hacerlo, la propia del recurrente en el presente procedimiento, ya que éste tiene unas características propias y una prueba que se ha practicado específica para este procedimiento, que no se sujeta al resultado del practicado una jurisdicción de menores».
Subraya que «la víctima tiene derecho a realizar los actos previos con el menor, lo que no sustenta una extensión del consentimiento a los actos que han declarado probados el tribunal».
«Resulta evidente que la actitud de la víctima previa de besarse con el menor no puede determinar que acepte todo lo que ocurra después, ya que el consentimiento no existe y si la conducta coercitiva psicológica del recurrente, que, basándose en los actos previos de la misma con el menor, realiza una actuación como la declarada probada supone un ataque a la libertad sexual de la víctima, que aunque no se considere concurrente de la violencia o intimidación, sí es típica, porque existe ausencia de consentimiento que es lo que determina la derivación a la tipificación del artículo 181.4″, expone.
Los magistrados también subrayan el derecho de la mujer a «prestar consentimiento a unos actos y no a otros» e incluso a retirar el otorgado en un inicio: «Debe entenderse el derecho de la víctima a decir ‘no’, aunque sea en silencio, o a aceptar una relación y rechazar otras, sin que por aceptar una mujer tenga que existir una presunción de que acepte que otras personas tengan una relación con ella, o que, incluso, la misma persona también entienda que iniciado el consentimiento, éste es permanente».
Así, el tribunal hace hincapié en que no se puede entender que el consentimiento es «permanente».
«La mujer tiene el derecho a decir ‘no’ cuando quiera, rompiendo su inicial consentimiento», recalcan los magistrados.
«La circunstancia de que una víctima acepte una concreta relación no determina que tenga por sí mismo que aceptar cualquiera que se pueda presentar en el mismo momento, o en cualquier circunstancia anterior, o posterior. El consentimiento previo en una relación no determina el consentimiento tácito o presunto respecto a actuaciones posteriores, ya que si el tribunal entiende que éstas son sin consentimiento se aplicaría el artículo 181 del Código Penal, siempre que no exista violencia o intimidación, habida cuenta que cada consentimiento tiene que ser exacto y perfecto respecto a una actuación concreta, sin que exista un consentimiento presunto en actuaciones como la que se analiza en el presente caso», agrega.
«Así, para concluir, la víctima tiene derecho a prestar consentimiento a unos actos y no a otros. El recurrente no puede sostener un alegato de actuaciones previas de la misma para suponer un asentimiento a los actos posteriores, cuando estos se realizan sin el consentimiento. Además, en la sentencia se hace referencia al estado de turbación de la misma, y hemos dicho con reiteración que no es preciso la existencia de una negativa expresa a este tipo de actuaciones, y que puede existir, como en este caso ocurre, un aprovechamiento del recurrente respecto a la situación en la que se encuentra la víctima, lo que equivale en este caso a una ausencia de consentimiento», sentencia.
La falta de consentimiento lleva a concluir que atacó la libertad sexual de la víctima, aunque, al no apreciarse violencia o intimidación, el delito queda fijado como abusos sexuales, y no agresión.
Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente.
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