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Luces y sombras de las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre el régimen de Segunda Oportunidad

José María Puelles, abogado-administrador concursal y coordinador del departamento concursal y mercantil de Ribon Abogados SLP, hace para Confilegal un análisis de estos dos fallos judiciales.
| | Actualizado: 21/07/2020 8:50

No son habituales las sentencias del Tribunal Supremo sobre la Segunda Oportunidad, sin embargo, en pocos días se han hecho públicas dos que afectan en mayor o menor medida a esta actividad regulada por la Ley 25/2015, de 28 de julio que pretende exonerar las deudas de particulares.

José María Puelles, abogado-administrador concursal y coordinador del departamento concursal y mercantil de Ribon Abogados SLP, hace para Confilegal un análisis de estos dos fallos judiciales tan relevantes.

“La primera de las sentencias es la sentencia del Tribunal Supremo 315/2020, de 17 de junio, de la Sala Civil, de la que es ponente Pedro José Vela y en ella se establece cual es la calificación del crédito por derivación de responsabilidad a los administradores de una sociedad mercantil”.

Para este jurista, “la cuestión no estaba exenta de una cierta polémica porque hasta ahora la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencias de 28 y 30 de junio de 2017, de 9 de noviembre de 2017 y de 25 de octubre de 2019, venía calificando tal crédito como un crédito subordinado, al entender que estábamos ante una sanción y, como tal, el artículo 92.4 de la Ley Concursal (LC) establecía que esa era calificación procedente”.

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Por otro lado, «teníamos un grupo de sentencias que calificaban tal crédito como la mitad ordinario y la otra mitad como privilegiado, basándose para ello en el artículo 91.4º de la Ley Concursal”, indica.

“Este otro grupo de sentencias se iniciaban con la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de junio de 2016, continuaba con los votos particulares de los magistrados Garnica Martín y Ribelles Arellano a las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya citadas de 28 y 30 de junio de 2017, la sentencia de 13 de junio de 2019 de la Audiencia Provincial de Murcia y finalizaba con la sentencia de 19 de febrero de 2020 de la AP de Zaragoza”, señala.

Puelles indica que en ese fallo “se sigue el criterio de los votos particulares de los magistrados discrepantes de la referida sentencia al calificar el crédito por derivación de responsabilidad no ya como un crédito subordinado, como se resolvía en la sentencia de la que discrepaban, sino como un crédito que se debía de calificar el 50% como ordinario y el otro 50% como privilegiado. Se confirma también así el criterio de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, Murcia y Zaragoza”.

En cuanto a su impacto en la segunda oportunidad, indica que “en la ley concursal se recogía un sistema de exoneración automático basado en el previo pago de créditos contra la masa y privilegiados (y en su caso el 25 % de los ordinarios) para la exoneración definitiva de los créditos ordinarios y subordinados”.

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Este jurista recuerda que “la sentencia del Supremo de 2 de julio de 2019 inicialmente vino a aclarar que la exoneración alcanzaría siempre a los créditos públicos ordinarios y subordinados, por lo que para la exoneración de todos los créditos bastaba con el abono de los créditos contra la masa y privilegiados (y el 25% de los ordinarios si se hubiera iniciado el expediente por un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP)”.

A su juicio, “la trascendencia de la sentencia de la que hablamos deriva de que, con el criterio de la nueva sentencia del Tribunal Supremo, los administradores de sociedades mercantiles que puedan acogerse a la segunda oportunidad vendrán obligados, según la Ley Concursal vigente, a abonar al menos el 50% de esos créditos por derivación, al calificarse como privilegiados y no como subordinados”.

Puelles afirma que “es cierto que en el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que entra en vigor el 1 de septiembre de 2020, los créditos públicos, tengan la calificación que tengan, son exceptuados de la exoneración por lo que podemos pensar que la trascendencia de tal sentencia sería nula”.

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José María Puelles, abogado-administrador concursal y coordinador del departamento concursal y mercantil de Ribon Abogados SLP.

Es más, distintos magistrados con los que este jurista ha tenido ocasión de intercambiar posturas “son igualmente partidarios de dejar de aplicar el TRLC con base en el referido artículo 82.6 de la Constitución, al entender que estamos en este punto, ante una norma claramente inconstitucional”.

Esto se justifica “dada la ausencia en la delegación normativa de facultades para crear derecho nuevo. Igualmente, esos magistrados entienden que con la norma de privilegiar al crédito público y por alimentos, estamos también alterando el equilibrio entre los acreedores”, destaca.

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“Así, entendemos que la eliminación del crédito publico de la exoneración que no era contemplada en la Ley Concursal, es una innovación del TRLC que excede de lo que es la delegación para una refundición normativa e incurre en inconstitucionalidad por este exceso de delegación”, comenta este experto en derecho concursal.

En este caso, de entenderse que “nos encontramos ante un exceso de delegación y al deber aplicarse la Ley Concursal y no el TRLC, es claro que la exoneración también será más difícil de conseguir, al tener que abonar el interesado, afectado por derivación de responsabilidad el crédito por derivación calificado, al menos en un 50% como un crédito publico, cuando hasta ahora venía siendo calificado como subordinado”.

Sentencia sobre concurrencia de exoneración

La segunda sentencia que comenta este jurista es la sentencia del Tribunal Supremo 381/2020 de 1 de julio, de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, también de la citada Sala Civil, en la que se pronuncia sobre la concurrencia de los requisitos de la exoneración cuando no se ha iniciado previamente un acuerdo extrajudicial de pagos.

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“En este caso, la consecuencia que establecía el artículo 178. bis de la Ley Concursal a la ausencia de inicio del Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) era doble. En primer lugar era un requisito para acceder al sistema de exoneración, al recogerse en el artículo 178, bis.3-3º de la LC y, en segundo lugar, era necesario que el mismo tuviera contenido efectivo para que, de conformidad con el artículo 178 ,bis.3-4 LC se le eximiera de abonar el 25% de los créditos ordinarios para acceder a la exoneración”.

Puelles señala que “el caso que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo 381/2020 es un caso anterior a la publicación de la Real Decreto-ley 1/2015, en el que el interesado no pudo iniciar el AEP por no existir éste cuando inició el expediente, por lo que la sentencia del Tribunal Supremo entiende que no le es exigible el requisito del art. 178, bis.3-3º LC del intento del AEP para acceder a la exoneración”.

Sin embargo, en cuanto al requisito del artículo 178. bis.3-4º LC, «entiende la sentencia del Tribunal Supremo que ese acuerdo extrajudicial de pagos pueda considerarse igualmente cumplido cuando constare un intento de acuerdo con los acreedores que tuviera contenido efectivo y fuese realizado por un medio equivalente”.

“Como medios equivalentes al AEP la sentencia del Tribunal Supremo 381/2020 propone dos. El primero, la presentación, en la fase correspondiente del concurso, de una propuesta de convenio, aunque fuera rechazada por los acreedores.

Y la segunda, una propuesta de acuerdo con un plan de pagos presentada a los acreedores con ocasión de una solicitud de preconcurso del art. 5.bis de la LC”, recuerda este jurista.

Este experto en derecho concursal revela que “en el TRLC sabemos que ya es posible la exoneración sin acudir previamente al AEP, es posible pero es más caro si estamos en disposición de proponer el AEP, al tener que abonar en caso de no hacerlo, el 25% de los créditos ordinarios como paso previo a la exoneración”.

“La sentencia del Tribunal Supremo 381/2020 que se analiza permitiría acceder directamente a la exoneración a la persona física sin el previo inicio del AEP, siempre que se inicie con una propuesta de plan de pagos a los acreedores en la solicitud de preconcurso o se abra la fase de convenio por la presentación de una propuesta de convenio a los acreedores en la fase correspondiente”.

Este fallo judicial «permitiría así una mayor agilidad para aquellas personas que estando en disposición de llegar a un acuerdo con los acreedores, lo intenten no ya vía AEP, sino vía plan de pagos en una solicitud de preconcurso o intento de convenio de acreedores, lo que acrecienta la sucesiva degradación que viene sufriendo el AEP como requisito para la exoneración y que se plasma de manera especial en el TRLC”.

Necesidad de cambios normativos

Por tanto, «vemos luces y sombras en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la segunda oportunidad, esperemos que la adaptación al ordenamiento español que se haga de la Directiva comunitaria 1023/2019, eliminen todas estas dificultades y disfunciones y se consolide un sistema de exoneración que permita una exoneración total de las deudas».

En su opinión, “lo deseable sería que entonces se produjese un cambio normativo en el que se volviera a las previsiones de la Ley Concursal en cuanto a la no exclusión del crédito publico y por alimentos de la exoneración”.

También cree que “la Directiva 1023/2019 lo permite al posibilitar la eliminación de la exoneración determinadas categorías de créditos, indicando en su art. 23 una lista de los que efectivamente se pueden excluir de la exoneración, pero entre ellos no se incluye el crédito público, con lo que éste deberá efectivamente ser exonerado tras la adaptación de la Directiva”.

En cuanto al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) “sería deseable igualmente otro cambio legislativo que, ante el claro fracaso que supone el AEP, permitiese por cualquiera de las vías que apunta la segunda de las STS intentar llegar a un acuerdo con los acreedores y cumplir así este requisito”.