Custodia compartida: La preocupante experiencia italiana que ha precedido a la española

Quienes esto escriben se encuentran en Italia, donde la custodia compartida, privilegiada a través de la Ley número 54/2006 de 8 de febrero, encuentra sobre el papel una amplísima aplicación a la que no corresponde una coherente jurisprudencia.

En sustancia, se le ha dado el nombre de custodia compartida al viejo modelo de la custodia exclusiva, con un único progenitor que atiende a las necesidades de los hijos –indicado en lengua italiana «collocatario», que en español podríamos llamar “domiciliario”– mientras que al otro progenitor, que disfruta de un exangüe derecho de visitas, se le pide fundamentalmente que intervenga sólo desde un punto de vista económico.

Por este motivo, en Italia la fuerte corriente popular de opinión, que prácticamente había impuesto al parlamento la reforma de 2006 a través de más de un decenio de continuas presiones, lleva tiempo trabajando para hacer efectivo el derecho de los hijos de padres separados a la doble parentalidad, lo que significa cambiar la ley en el sentido de reforzar los equilibrios en el interior de la familia como prevé la auténtica custodia compartida e incrementar la participación y las facultades del progenitor actualmente definido por la jurisprudencia como “no domiciliario”.

No ha sido poco nuestro estupor al saber que España parece orientarse hacia la oficialización de un regreso al pasado, analizando lo que ha aprobado el pleno del Consejo General del poder judicial (CGPJ): «Guía sobre criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida».

Naturalmente, anunciando las modificaciones, la Guía no se ha expresado en estos términos.

Al contrario, sin lugar a dudas sus defensores están haciendo un llamamiento a argumentos que resultan atrayentes e imposibles de rechazar: ¿quién puede discutir la prioridad del interés de los hijos?

Así pues la desconfianza –»rectius», la viva preocupación– que manifestamos aquí podría parecer totalmente fuera de lugar y, con mucho gusto, la dejaríamos al margen.

Sin embargo, nos sentimos en la obligación de alertar a nuestros amigos españoles partiendo de la experiencia italiana, que se presenta como copia idéntica de la intervención anunciada.

En efecto, prescindiendo de que es deseable una formación específica de los magistrados de familia y de un espacio más amplio para escuchar a los hijos, consideramos que los temas planteados y los contenidos propuestos coinciden exactamente con las peticiones y las posiciones de los adversarios más feroces de una auténtica custodia compartida.

Y si en España estas ideas pueden sonar como una novedad, en Italia ya son historia documentada, crónica de catorce años de una ley traicionada.

Más en concreto, se afirma que la paridad de tiempos con los hijos no puede imponerse siempre y a priori, y que carece de sentido aplicar en todos los casos una equiparación aritmética de dichos tiempos: un argumento que tiene toda la apariencia del sentido común.

Es igualmente convincente la tesis de que el hijo no debe pasar de mano en mano entre dos domicilios, sino que tiene el derecho a lo que podríamos definir la estabilidad logística.

Y ello sin entrar en el tema utilizado más a menudo, o sea, que no es indicado dar al progenitor violento la misma presencia junto al hijo.

La conclusión de todo ello es que no deben existir reglas, que hay que analizar las situaciones “caso por caso”, asumiendo cada decisión guiados por el “interés exclusivo del menor”.

MUERTE DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

Lo repetimos, indudablemente suena muy bien, ¿pero en práctica que quiere decir?

Una custodia realmente compartida conlleva necesariamente la asunción por parte de ambos progenitores de responsabilidades iguales, la participación de ambos en los momentos de decisión, entrando los dos plenamente en la vida cotidiana de sus hijos; quiere decir sacrificios equivalentes para atender a sus necesidades.

Es obvio que para poder cuidar es necesario estar presentes, para poder valorar las necesidades hay que conocerlas.

Resulta claro y nadie lo niega que, por ejemplo, si los domicilios son muy distantes, si los compromisos de trabajo de uno de los progenitores le obligan a estar lejos de sus hijos, si el niño es un lactante, no pueden planearse tiempos paritarios de los progenitores.

Es banal.

Sin embargo, tener que renunciar a la paridad de cuidados, esfuerzos y sacrificios no significa que esta paridad no sea un valor y ello conlleva que es necesario hacer todos los esfuerzos para intentar aplicarla lo mejor posible compatiblemente con la situación.

¿Esto es lo que sucede en Italia?

Al contrario. Afirmar que la paridad no es realizable siempre ha llevado a los defensores de progenitor llamado prevalente a no colocarla en primer lugar nunca, dando total preferencia al modelo monoparental.

En otros términos, ha llevado a sustituir exactamente la regla por la excepción y la consecuencia de ello ha sido la muerte de la custodia compartida.

Ésta no es nuestra mera opinión, sino el resultado de una atenta investigación del Instituto Nacional de Estadística italiano (Istat, Informe de noviembre de 2016).

Es inútil afirmar que la misma vacuidad y el mismo efecto de mistificación se ponen de manifiesto cuando se afrontan todos los demás argumentos. Ante todo es inadmisible el argumento de que la custodia compartida sería la responsable de los abusos de los progenitores violentos, pues es evidente que deben quedar excluidos de cualquier forma de custodia.

Y para favorecer la estabilidad logística, para la distribución de los tiempos se aboga por un modelo con fines de semana alternos (lo que desgraciadamente se aplica) desmenuzando aún más la presencia del hijo a través de las “visitas” de por las tardes del progenitor no “domiciliado”, por lo que el hijo se ve obligado a pasar de casa a casa mucho más que si lo hiciera paritariamente de semana en semana.

«INTERES DEL MENOR», UNA FRASE VACÍA

Y aún más censurable es la hipocresía con la que se utiliza el concepto de “interés del menor”.

A la magistratura italiana no le gusta nada que la ley imponga límites a su poder de decisión.

La decisión caso por caso en función de dicho interés impide cualquier ataque: es suficiente añadirle la fórmula “interés del menor”, que no es más que una frase vacua y por lo tanto un excelente salvoconducto.

La decisión caso por caso se presenta como el “vestido cosido a medida”, ¿pero es lo que sucede realmente?

En todo el mundo el trabajo de los magistrados es lento y laborioso, lo que conlleva que para el juez sea prácticamente imposible estudiar el caso individual de manera específica para poder construir su decisión sobre la base del perfil de personalidad de los sujetos implicados.

En Italia, pero con mucha facilidad podría suceder también en España, desde hace ya varios años se recurre a plantillas estándar, que son la negación exacta del método del caso por caso.

Existen protocolos y pautas en todos los tribunales que oficializan y formalizan criterios totalmente repetitivos, basados en la doctrina de la «maternal preference». No sorprende que esta forma de actuar –documentada por los formularios distribuidos en las secretarías judiciales que instruyen en este sentido a las parejas en fase de separación– coincida exactamente con la ideología más extendida entre la magistratura (de la cual hemos hablado al inicio), o sea, que el modelo mejor para los hijos de progenitores separados es el monoparental dejando totalmente al margen los principios de igualdad justamente reivindicados por las mujeres, la totalidad de los modernos estudios longitudinales sobre la salud de los menores y –detalle que no hay que olvidar– la normativa vigente en Italia.

LA GUÍA DEL CGPJ ES RETRÓGRADA

En cualquier caso, más allá de la experiencia italiana, que puede parecer no convincente y no interesante para quien no la vive (pues puede considerarse no pertinente), queda el hecho de que la honradez intelectual sugiere que lo que más hace sufrir a los hijos de progenitores separados y por lo tanto lo que más debe evitarse es el conflicto entre dichos progenitores.

Pues bien, cualquier modelo discriminatorio que atribuye a los progenitores roles y oportunidades diferentes lleva inevitablemente a la competición entre ellos.

De igual manera, de la adopción del criterio del “caso por caso” es inevitable que derive la total incertidumbre sobre el resultado final, es decir, la pérdida de las partes de la certeza del derecho, o sea la permanente tentación de intentar “ganar” el pleito dirigiéndose al juez.

Aunque fuera sólo por este motivo, la anulación de los criterios, la eliminación de los límites para defender la aplicación de la norma puede causar sólo un perjuicio para los hijos.

Por otro lado, tampoco realizamos osadas acusaciones si consideramos la Guía del CGPJ retrógrada para la tutela de los hijos y de sus derechos, visto que en ella se afirma tranquilamente que no debe existir un modelo que sea por sí mismo preferible a otro: es decir, que hay que colocar en el mismo plano la custodia compartida y la custodia exclusiva.

Esto significa borrar en un segundo las conquistas de los hijos de progenitores separados y sus derechos indisponibles, tal y como los reconocen las Convenciones Internacionales, a partir de la de Nueva York de 1989, y que se basan, como hemos dicho, en objetivas investigaciones de campo sobre el bienestar de los hijos. Y por si fuera poco, el CGPJ plantea incluso limitaciones a la aplicabilidad de la custodia compartida que en Italia no existen.

Afirmando que “es importante comprobar la existencia en los progenitores de una capacidad real de establecer una comunicación razonable entre ellos, pues la custodia compartida exige una comunicación más fluida que la custodia individual”, será suficiente construir intencionadamente continuas incidencias y descuidos para que el progenitor interesado en obtener la custodia exclusiva de sus hijos pueda alcanzar su objetivo.

FEMINISMO ARCAICO Y AUTODESTRUCTIVO

Por último, un tema que puede parecer ajeno a lo que estamos tratando, y que formalmente lo es, pero no frente a los motivos profundos de esta campaña contra la doble parentalidad: entre los elementos sociales hostiles a la custodia compartida, junto al jurídico hay que colocar un feminismo arcaico y autodestructivo.

En efecto, resulta evidente, para quienes se propongan ser objetivos, que la división asimétrica de las tareas de cuidado entre madre y padre con la neta prioridad de las primeras en su designación como progenitores “domiciliarios” puede surgir sólo de una visión machista de la familia, en la que el hombre es el “cazador” que se aleja para conseguir la presa y nutrir a su familia, mientras que su mujer cuida y cría a los hijos: éstas son las tareas de las mujeres.

¿Pero no se ha afirmado siempre con razón que la mujer necesita superar los viejos esquemas y que tiene derecho, pleno derecho, a la igualdad?

Por ello podemos sólo esperar que haber planteado el problema de la custodia compartida con la no confesada intención hundirla (o, como mínimo, con este riesgo), pase a ser por el contrario un punto de reflexión para obtener su incentivación y su plena aplicación en todo el territorio español.