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La empresa no podrá imponer el teletrabajo a sus profesionales porque será voluntario y requerirá que se formalice por escrito

Tres expertos en derecho laboral analizan para Confilegal la nueva normativa sobre teletrabajo acordada este martes por el Consejo de Ministros.
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Exceso de horario, sin desconexión digital o el impago de los costes del teletrabajo podrán ser en el futuro algunas de las cuestiones que generen que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social intervenga para revisar si el teletrabajo se gestiona bien en una empresa.

Pese a que el texto del Decreto Ley aprobado este martes en Consejo de Ministros habla de la voluntariedad del teletrabajo como situación que asumen la empresa y trabajador y un periodo de adaptación de veinte días a la nueva normativa tras su publicación este miércoles en el BOE, eso no quita para que la inspección de Trabajo pueda tramitar las denuncias que le lleguen por vulneración de derechos de los trabajadores.

De hecho, la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha señalado que la normativa prohíbe el llamado despido objetivo por no adaptarse al puesto de trabajo, tasado en 20 días de indemnización por año trabajado. Sin embargo, quedaría la puerta abierta al despido improcedente con 33 días por año trabajado.

Será el cuerpo de Inspectores y Subinspectores de Trabajo y Seguridad Social, con algo más de 1.800 efectivos en nuestro país, quien se encargue de velar porque los derechos de los trabajadores se vean protegidos. Así nos lo explica Ana Ercoreca, inspectora y portavoz del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.

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Esta experta reconoce que aún están pendientes de recibir algún tipo de instrucción sobre esta cuestión. En su opinión, “el teletrabajo ha venido para quedarse con la pandemia. Era necesario una regulación más específica que la que contempla el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Una regulación más mirando a Europa y a lo que hacen nuestros vecinos”.

Ana Ercoreca, inspectora y portavoz del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.

Ercoreca recuerda que dicho artículo 13 “ya hablaba de una igualdad de trato entre los trabajadores presenciales y los teletrabajadores, cuestión que recupera esta nueva norma. También habla de la igualdad de retribución y de promoción profesional en materia de carrera. Lo mismo pasa en prevención de riesgos laborales y todos los derechos que salvaguarda el Estatuto de los Trabajadores”.

A su juicio, “que el teletrabajo se preste en casa genera unas particularidades en cuanto a su control. Ahí esta la inviolabilidad del domicilio, lo que no quita que no se pueda demostrar esas quejas del teletrabajador”.

Para Ercoreca “la nueva ley ha incluido aspectos que son necesarios como por ejemplo remarcar que se habla de una situación voluntaria en el uso del teletrabajo, consensuada por ambas partes y que puede ser reversible”.

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Otra cuestión que aclara es el tema de los gastos del teletrabajo, “en principio lo asume la empresa, aunque habla de que el sistema de compensación debe ser de común acuerdo entre las partes. Al mismo tiempo aclara lo que es teletrabajo y que porcentaje de la jornada debe cumplir, que ha quedado en más de 30% de la jornada”.

Esta inspectora de Trabajo también apunta que la futura normativa quiere regular el derecho a la desconexión digital, “un tiempo en el que el profesional tiene derecho al descanso y a no recibir correos de un tercero. Este puede ser un tema denunciable en el caso que esté más tiempo o no tenga ese descanso que ahora se va a regular”.

La norma indica que “habrá que contar con un registro de jornada y ver cómo se puede aplicar desde un punto de vista práctico. Hay que darse que los derechos de los trabajadores quedan intactos. No por teletrabajar tienen menos derechos. El control es más sencillo en los centros de trabajo pero también se puede hacer vía digital”.

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Quizás uno de los temas más controvertidos de esta normativa es el control empresarial al que podrá ser sometido el trabajador. “El empresario puede supervisar que ese profesional realiza el servicio adecuado y que está conectado al ordenador. Podrían colocarse videocámaras, pero solo enfocando a la mesa de trabajador. Habría que saber lo que dice la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) al respecto”.

Algo que el empresario no podría hacer con estas cámaras “es enfocar a las zonas comunes porque es la casa del trabajador. Tampoco puede obligar a que trabaje más de lo establecido y tiene que ceñirse a un control del trabajo en sí como si fuera un centro físico tradicional”, aclara nuestra interlocutora.

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Desde la inspección de Trabajo y Seguridad Social se ve con buenos ojos esta regulación del teletrabajo, “si la relación es buena entre empresario y trabajador no creo que haya problemas. En el caso de que dicha relación no sea buena es posible que puede haber conflictos adicionales”.

Cuidado con la nueva litigiosidad

Para Pere Vidal, asociado senior de Augusta Abogados y profesor de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), “es posible que esta normativa genere litigiosidad en la relación existente entre las empresas y sus profesionales tras los 20 días de su publicación en el BOE. Ahora que están en la norma puede generar conflictos”.

También cree que puede haber cierto recelo en las empresas, de tal forma que si están pensando en fomentar el teletrabajo es posible que no les parezca más atractivo. “A nivel global la regulación es positiva, pero las empresas lo perciben como una intromisión que les puede generar más litigios”.

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En su opinión, “esta norma no aporta nuevos derechos porque dichos derechos ya están implícitos en una relación de ajeneidad. Lo que sí hace es plasmar en la norma algo que antes se peleaba en los tribunales. La voluntariedad del teletrabajo ya lo hablaba el Tribunal Supremo en una sentencia del 2005 que lo decía así. Hay que recordar que el Acuerdo Europeo de Teletrabajo no es vinculante”.

Pere Vidal, asociado senior de Augusta Abogados y profesor de la UOC.

Otra cuestión que revela y que puede generar polémica es el tema de los gastos. “Ahora en el último redactado que habla de sufragar o compensar y elimina la frase de que el trabajador no correrá con ningún gasto puede darse pie algún tipo de excepción. Al final los tribunales tendrán que matizarlo desde un punto de vista práctico. Hay que recordar que esa relación existente debe ponerse por escrito porque es obligatorio según el texto aprobado en Consejo de Ministros”.

En cuanto al control empresarial, que Vidal conoce bien y ha dado conferencias sobre este tema, apunta que “al final de lo que se trata es que sea un control proporcionado y que respete los derechos fundamentales. No se puede controlar al trabajador de forma visual porque no es necesario. Deben ser medidas que guarden proporcionalidad ante lo que se quiera controlar”.

Se trata de aplicar “los mismos límites a un trabajador presencial que se apliquen a otro teletrabajador. Otra cuestión es la desconexión digital, que aunque no estuviera regulada en esta norma ya está en el Estatuto de los Trabajadores y todo lo que esté fuera de la jornada son horas extras. La desconexión digital lo que esconde son horas extraordinarias”.

Una norma ambiciosa

Para Raúl Rojas, socio de laboral de ECIJA, “el proyecto de norma española, de acuerdo con el último texto negociado por el Gobierno y los agentes sociales, es muy ambiciosa con una regulación bastante exhaustiva en materia de derechos y obligaciones en situación de teletrabajo, lo que sin duda ayuda a conseguir el objetivo de lograr una seguridad jurídica en estas relaciones, si bien deberemos esperar a su posterior implementación práctica para analizar si efectivamente cubre las expectativas”.

En cuanto a los costes del teletrabajo, Rojas señala que “las empresas, partiendo de la obligación de dotar al trabajador todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, incluido su mantenimiento técnico (artículo 11), deberán también sufragar o compensar todos los gastos del desarrollo del teletrabajo relacionados con los equipos anteriormente referidos y vinculados al desarrollo de su actividad laboral (artículo 12)”.

Rojas destaca que “el legislador al contemplar las dos opciones de forma alternativa (“sufragar o compensar”), cabe interpretar que la empresa deberá o bien asumir directamente cualquier gasto o coste derivado de dicha situación de teletrabajo o bien compensar a los trabajadores los gastos en que incurran por el desarrollo del teletrabajo”.

Respecto al control empresarial que se pueda hacer al teletrabajador, “la empresa en el marco de sus facultades de vigilancia y control de la actividad laboral, podrá ejercer el control para supervisar que el teletrabajador está cumpliendo sus obligaciones laborales, en este caso a través de la utilización de los medios telemáticos o tecnológicos propiedad de la compañía (ordenador, móvil, correo electrónico, etc.)”.

Rojas advierte que “esas medidas deberán vincularse al respeto y garantía de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, debiendo asegurarse la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios de control utilizados”.

Sobre el llamado derecho a la desconexión digital este jurista señala que “el texto del acuerdo que regula esta cuestión reproduce en términos generales la previsión normativa ya existente en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, remarcando el derecho a la desconexión digital de los teletrabajadores y la obligación de las empresas a garantizarlo”.

A su juicio, “el legislador ha perdido de nuevo una oportunidad para regular de una forma más específica el contenido material de este derecho o de las obligaciones más concretas de la empresa para su garantía, dejando de nuevo en manos de la negociación colectiva o acuerdos de empresa su regulación”.

Raúl Rojas, socio de laboral de ECIJA.

En cuanto a si habrá más litigiosidad desde la entrada en vigor de esta norma  considera que “la mayor parte de los conflictos vendrán determinados principalmente por cuestiones relacionadas con el acceso, la reversión o la modificación del trabajo a distancia, así como la compensación de gastos, teniendo el trabajador un plazo de 20 días hábiles para interponer demanda ante el Juzgado de lo Social, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora”.

Rojas advierte que “este procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente”.

También subraya que “otro de los posibles focos de conflicto puede centrarse en la limitación de los despidos ante la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial o por las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia”.

En este caso, este jurista señala que “las empresas no podrán alegar estas causas para motivar una eventual extinción de la relación laboral o de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que se entenderán injustificadas ‘ex lege’”.