IRPH: Si no es transparente es abusivo

Acabo de conocer la nota de prensa elaborada por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo sobre 4 casos de préstamos hipotecarios con cláusulas IRPH.

Sin conocer el contenido de la sentencia que se redacte y su fallo, me parece, cuanto menos, que se está ignorando de manera deliberada y no sé con qué intención, leyes y jurisprudencia de esta sala:

• Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones generales de la Contratación, en su artículo 83.

• Ley de Condiciones generales de la Contratación, en su artículo 5.

• La jurisprudencia de esta misma Sala, de fecha 1 de octubre de 2020, es decir de este mes.

• La jurisprudencia de esta Sala, de 9 de Marzo de 2017.

• La jurisprudencia de esta Sala, de la 9 de mayo de 2013.

• La jurisprudencia de la sentencia de 15 de diciembre de 2017.

Me llama poderosamente la atención de que el Tribunal llegue a la conclusión, con la excepción del voto particular de D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, de que, a pesar de no superar el control de transparencia, pueda plantearse siquiera la posibilidad de realizarse el control de abusividad.

Es obvio, que dicho control solo podría hacer si se hubiera declarado que la cláusula fuera transparente porque la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, señala taxativamente que las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho, y sobre todo, en este caso que la condición principal del contrato es el precio, es decir, el tipo de interés que se debe cobrar el banco y pagar el consumidor.

LEYES QUE TRANSPONEN DIRECTIVAS COMUNITARIAS

Estas leyes vienen a trasponer Directivas comunitarias.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios señala:

“Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

«Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

«Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.”

La Ley de Condiciones generales de la Contratación dice:

“Artículo 5.5 Requisitos de incorporación.

«5.- La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

RECIENTE SENTENCIA DEL SUPREMO

Sobre este tema el Tribunal Supremo en su recientísima sentencia del 1 de octubre de 2020, haciendo referencia a sus anteriores sentencias de 9 de marzo de 2017, y a la 9 de mayo de 2013 señalaba esto, de acuerdo, además, con la doctrina comunitaria, sobre la transparencia:

“Esto es, no permite concluir por sí sola que en este caso el consumidor hubiera sido informado, con la antelación suficiente, de la existencia de un suelo (del 3,50%), que impedía pudiera bajar más, y sus consecuencias. La información precontractual que se exige va destinada a que el consumidor pueda conocer de la existencia del límite y cómo incide en la variabilidad del interés, con antelación a la celebración del contrato. De tal forma que, en un supuesto como el presente, la mención posterior del notario, en el momento de la firma de la escritura de préstamo, ligada a la adquisición del inmueble cuya compra se financiaba, resultaba insuficiente«.

En este mismo mes el Tribunal Supremo deducía de una cláusula suelo, que la falta de transparencia determinaba la nulidad de la cláusula.

Continúa con esta sentencia del presente mes de octubre: 

«La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual».

La sentencia n.º 608/2017 de 15 de diciembre, es la STS de multidivisa que recoge la consecuencia directa de la nulidad de una clausula no transparente en el fundamento 52 y 53, aunque no de forma clara:

«52.- (…) Y la conclusión que se desprende de esta aplicación es, como se ha expuesto, que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, hemos fundado en los artículos 60.2, 80.1 y 82.1 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y  Usuarios (TRLCU) y el artículo 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

«53.- En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros».

Según el exmagistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y catedrático de Derecho Civil de la Universitat de València, Francisco Javier Orduña Moreno, la falta de información ya ha generado un desequilibrio, por ello que una clausula sea no transparente conlleva inevitablemente su abusividad.

Y cuestión completamente distinta es el control de contenido o abusividad, que es diferente al control de transparencia que conlleva de forma directa su abusividad y nulidad.

CONCLUSIONES

• No sé cuáles son las intenciones de esta Sala para ir tan diametralmente en contra de los consumidores y a favor con los bancos, en un caso que está claro, que cuando el banco oculta la información, siempre lo hace en beneficio del banco y en perjuicio del consumidor.

• Tengo el miedo de que resulte una artimaña para eludir la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo cual está prohibido por el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

• Está siendo muy frecuente que la sentencias sobre bancos y consumidores del Tribunal Supremo tengan que ser corregidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo cual mina la credibilidad de nuestros tribunales y causa perjuicios y retrasos en los consumidores.

• Y también resulta muy significativo que el propio Tribunal se contradiga una sentencia de este mismo mes, revalidando su jurisprudencia anterior, pero, aparentemente en contra de la de hoy.

• La cláusula sí es abusiva, pues genera un “desequilibrio” entre las partes, ya que el consumidor en igualdad de condiciones e información que el banco, no hubiera aceptado la cláusula de IRPH, así como la vulneración de la Buena Fe.

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