Escepticismo sobre la intención del ministro de Consumo Garzón de declarar la guerra a las cláusulas abusivas
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24/12/2020 06:46
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Actualizado: 24/12/2020 12:27
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El Boletín Oficial del Estado (BOE) recogía el pasado miércoles la modificación del actual régimen sancionador de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios donde se incluyen las cláusulas abusivas como nueva infracción.
La declaración de una cláusula como abusiva supone la nulidad de la misma con efectos retroactivos. Por tanto, las empresas están obligadas, no solo a dejar de incluir esa cláusula en los nuevos contratos, sino también a devolver todo lo cobrado en el pasado de forma ilícita.
La medida aprobada ha generado diferentes opiniones entre los expertos del mundo del derecho de consumo, algunos de los cuales plantean otro tipo de soluciones.
Expertos como Fernando Santos, fiscal de Consumidores y Usuarios de Andalucía; Eugenio Ribón Seisdedos, presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo; Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios; Vicente Pascual, decano del colegio de Abogados de Elche y miembro del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) en el Comité de Cláusulas Suelo; y Fernando Moner, presidente de la Confederación de Consumidores y Usuarios (CECU) analizan la medida y su implantación.
MEJOR REGULAR LOS DAÑOS PUNITIVOS
Fernando Santos, fiscal delegado para la Protección de Consumidores y Usuarios en Andalucía destaca que “la “introducción de cláusulas abusivas en los contratos” ya constituye una infracción prevista en el artículo 49-1 i) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Lo que se añade ahora a este precepto es lo siguiente:
“Así como la no remoción de los efectos de las cláusulas abusivas de los contratos una vez declarada judicialmente su carácter abusivo o sancionado tal hecho en vía administrativa”.
Santos advierte, por tanto, que la novedad que plantea Consumo es “relativa”.
Sobre la efectividad de la medida considera que “es un paso en el buen camino, un gesto bienintencionado, pero seguramente insuficiente y poco relevante”
Este fiscal subraya que “nos pasamos la vida anunciando cosas. Al final de cada mandato en un organismo público, debería ser obligatoria la elaboración de un informe/auditoría externa e independiente sobre cuántos de los anuncios, de los proyectos llegaron realmente a materializarse y qué incidencia tuvieron en el mundo real”.
Y se pregunta “¿Por qué no se hace seguimiento y evaluación de los resultados de las medidas, de las normas aprobadas en determinados ámbitos o frente a determinadas realidades?”
“Creo que, porque nos instalaría directamente en la melancolía”, advierte este jurista.
En su opinión “No creo que el establecimiento de esta nueva conducta sujeta a sanción vaya a inquietar algo a las grandes empresas que utilizan la contratación en masa y gustan de usar cláusulas abusivas”.
A su juicio, “sus bien dotados servicios jurídicos, llegado el no muy frecuente caso de que llegue a completarse el recorrido en vía administrativa acudirán de modo inmediato por vía de recurso a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa donde suelen obtener grandes éxitos, más que nada por lo poco o nada que la Administración sostiene y defiende sus sanciones en este concreto ámbito del consumo”.
Fernando Santos cree que hay otra forma más eficaz de hacer las cosas: «Propongo una vez más que se establezcan y regulen los denominados “daños punitivos, esto es, la obligación de las empresas de indemnizar en la cuantía que resulte de multiplicar por cinco la cantidad en que se estime el perjuicio causado».
Y subraya que “esta acción estaría a disposición de los consumidores directamente afectados y/o sus Asociaciones (acción colectiva) y sería ejercitable ante la jurisdicción civil (Juzgados de 1ª Instancia) por los innumerables abogados dispuestos a hacerlo y que, sin duda, cuidarían y vigilarían la buena marcha del asunto”.
Fernando Santos Urbaneja es fiscal delegado para la Protección de Consumidores y Usurarios en Andalucía.
HAY QUE REPARAR EL DAÑO AL CONSUMIDOR
Para Eugenio Ribón, presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo y abogado experto en esta práctica, “lo cierto es que las modificaciones operadas en los artículos 21 y 49 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) en virtud del Real Decreto Ley 37/2020, de 22 de diciembre, en lo atinente al fondo, deben ser valoradas de modo positivo”
Para Ribón “aún quedan importantes cuestiones a resolver tanto en lo referido a la atención al cliente como a los mecanismos de erradicación de las cláusulas abusivas e indemnidad de los usuarios. En este sentido, pese al avance desarrollado, ha de lamentarse la oportunidad perdida para haber abordado de un modo completo estas dos cuestiones”.
Este experto recuerda que “los servicios de atención al cliente se hallan sucintamente normados en el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU”.
“El legislador, un tanto timorato hasta la fecha en su regulación, ha parcheado hasta en tres ocasiones este precepto, en los años 2009, 2014 y 2017”, advierte
A su juicio, “la referencia a la entrega de una clave identificativa o un justificante por escrito, en papel o en cualquier soporte duradero, también resulta insuficiente por la ausencia de una exigencia especifica de que refleje el contenido concreto de la reclamación”
Para Ribón, esta situación “en muchos casos, podrá dar lugar a la ausencia de la aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a efectos de imposición de costas al empresario en un eventual litigio al no acreditarse debidamente el contenido concreto de la reclamación previa y no permitirse con ello al juzgador examinar la correlación entre la queja inicial y la posterior pretensión ejercitada en sede judicial”.
Para este experto, la cuestión “no es baladí, pues como recuerda nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de marzo de 2018, exigir la utilización reiterada de medios de reclamación que permitan su documentación (correo certificado, burofax, telegrama) resulta una exigencia excesiva al usuario”.
Eugenio Ribón es presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo y abogado experto en el campo del consumo.
TRES PROPUESTAS
Como propuestas de mejora, Ribón señala tres cuestiones que podrían mejorar la protección eficaz de los consumidores:
“En primer lugar, El establecimiento de la obligación del empresario de acusar recibo de la queja o reclamación, con un sistema de sellamiento de tiempo (time stamping) que permita a ambas partes tener la certidumbre del momento preciso de la presentación de la reclamación a efectos de cómputo temporal”.
A su juicio, “los certificados digitales de sellamiento de tiempo (digital time-stamp certificates), registran la fecha y hora exacta de la comunicación. Ello también facilitará la verificación del plazo de respuesta de un mes establecido en el inciso final del artículo 21.3 TRLGDCU”.
También es partidario del “acuse de recibo con transcripción o copia de la concreta queja o reclamación presentada por el usuario para permitir acreditar el contenido de la misma a efectos de la evaluación de su correlación con la eventual demanda posterior que pudiera presentar”.
Otra cuestión que plantean desde AEDS seria establecer “un sistema de acceso ágil, sencillo y gratuito a las conversaciones telefónicas mantenidas con un consumidor y grabadas por el servicio de atención al cliente”.
“Ello podría realizarse mediante el envío del archivo de audio al propio número telefónico o correo electrónico facilitado al comienzo de la conversación por el usuario”, comenta este jurista.
Para Ribón, es lógica que en el catálogo de infracciones de este TRLDC en su artículo 49, ahora modificado se introduzca a las cláusulas abusivas y la ausencia de remoción de sus efectos una vez declarado judicialmente su carácter abusivo o sancionado tal hecho en vía administrativa como el incumplimiento de las obligaciones en relación con los servicios de atención al cliente”.
“Sin embargo, para ofrecer un instrumento, sería necesario conectar esta conducta infractora con la correlativa indemnización de daños y perjuicios generados al consumidor que prevé el artículo 48 TRLGDCU. Al afectado, en suma, no le basta con que la Administración persiga la infracción –que lo debe hacer- y sancione con una multa al empresario incumplidor».
Desde el punto de vista de Ribón, “la verdadera indemnidad para el consumidor exige la reparación del daño. Y con ello, que la propia Administración, como autoriza el precitado artículo 48 de la TRLGDCU proceda a su liquidación a favor del perjudicado, ordenando el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de las cláusulas abusivas”.
SON IMPORTANTES LAS SANCIONES QUE SE IMPONGAN
Por su parte, Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) señala que a la hora de articularse dicho cambio normativo indica que “la abusividad de una cláusula puede declararse en el procedimiento administrativo sancionador sin necesidad de una previa declaración judicial de abusividad”.
“La consecuencia de ello, es que se dota de armas más eficaces a las Administraciones de consumo para que en la resolución sancionadora precisen el modo de remover los efectos del abuso”, añade.
A este efecto este experto habla de “retirada de la cláusula del contrato, concretando si debe darse publicidad a la sanción o no y comunicarse a las personas consumidoras afectadas; extensión de efectos a personas consumidoras no denunciantes; modo de determinación de la cuantía del daño, etc”.
En su opinión, “es una buena noticia ver que el Gobierno da un paso en el sentido de asegurar que las personas consumidoras nos veamos libres de cláusulas abusivas”.
Para este jurista “en el procedimiento judicial “es donde la cuestión está más enquistada. El Tribunal Supremo que se niega a concretar los efectos de la sentencia de abusividad incluso colectiva, no determina los beneficiarios de la condena ni da las circunstancias que deben reunir”.
También Ballugera señala que el Supremo “no proclama la obligación del predisponente de retirar la cláusula de sus formularios y del contrato del caso y la obligación de retirar las cláusulas idénticas en los demás contratos con otros clientes; se olvida de la publicidad del fallo o de su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El Tribunal debería decir también si el resto del contrato subsiste, pero se muestra reacio”.
Carlos Ballugera Gómez es presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios y registrador de la propiedad.
“En medio de ese silencio, los jueces declaran abusiva, por ejemplo, la cláusula “todos los gastos de la hipoteca los paga la persona consumidora”, pero los bancos no devuelven el dinero alegando triquiñuelas legales como limitar el efecto «ultra partes» de la condena, pidiendo a todos y cada uno de sus clientes que le presenten una declaración individual de abusividad de la cláusula ya anulada”, comenta.
Sobre la eficacia de dicha reforma “el mero texto de la norma es un estímulo al cumplimiento voluntario del contrato y de la ley, pero su eficacia dependerá de la importancia de las sanciones y del celo sancionador de la Administración y de los colectivos implicados, como las asociaciones de personas consumidoras”.
Ballugera considera que es importante que el Ministerio de Consumo lidere la política, que emana de la norma recién aprobada, y que acuerde el desarrollo del mecanismo de cooperación para que las distintas Comunidades Autónomas puedan iniciar procedimientos sancionadores paralelos sobre una misma entidad que hubiese establecido estas cláusulas en los contratos suscritos en distintos territorios.
MEJOR RECLAMAR INTERESES DE DEMORA
Vicente Pascual es el decano del Colegio de Abogados de Elche y representante del CGAE en la comisión de control de las cláusulas suelo desde sus inicios. Conoce bien esta actividad y cree que la medida establecida por Consumo no es la solución.
“Es loable que se haya incluido en la Ley de Defensa de los Consumidores una nueva infracción, esta vez por las cláusulas abusivas, pero no acabamos de ver que la solución sea la imposición de multas por este tipo de prácticas”, apunta.
Este experto señala que desde septiembre del 2018 los pleitos relacionados por clausulas suelos pendientes de resolver están del orden de los 250.000 “los juzgados de cláusula suelo no han funcionado, y la verdad es que han agravado el problema. Es una situación que requiere un plan de choque específico urgente”, aclara.
Vicente Pascual es el decano del Colegio de Abogados de Elche y representante del CGAE en la comisión de control de las cláusulas suelo.
Desde el CGAE se ha venido defendiendo alguna reforma legislativa “establecer intereses moratorios especiales para este sector, al igual que existen en contratos de seguros y lucha contra la morosidad.”
“Se trataría de evitar estos abusos contra los consumidores y de devolver el dinero con un recargo del 20%. Es una reforma eficaz que no necesitaría de expedientes sancionadores ni ningún aparato logístico específico para ponerlo en marcha. Así no habría tantos expedientes aún sin resolver en materia de cláusulas suelo”, advierte.
En esta situación, “el consumidor tendría un plazo fijo importante. Cuanto más se retrasase esa empresa o entidad bancaria en el pago, más dinero recibiría a cambio”, destaca Pascual.
Desde su punto de vista “esta medida cualquier empresa la tendría muy en cuenta y sería más diligente de lo que son ahora en estos momentos. Es una solución sencilla y eficaz que podría ponerse en marcha”.
MEDIDAS PARA PREVENIR MALAS PRÁCTICAS
Por su parte, Fernando Moner, presidente de la Confederación de Consumidores y Usuarios (CECU), señala sobre esta medida que “la modificación del apartado i) del artículo 49 debemos valorarla como positiva, al incorporar nuevas tipologías de infracciones en materia de consumo”.
La política de protección al consumidor debe extenderse no solo a favorecer el resarcimiento del perjudicado, sino también a impedir que la actividad declarada ilícita se repita, volviendo a generar nuevos afectados. Pero hace falta más.
“Son necesarias medidas preventivas que impidan la presencia en el mercado de cláusulas abusivas, que desequilibran completamente la posición del consumidor en la contratación y lo colocan en situación de desigualdad”.
Fernando Moner es presidente de la Confederación de Consumidores y Usuarios.
También Moner es partidario de incrementar “la propia formación del consumidor, de manera que sea capaz de detectar la abusividad de los términos de un contrato; facilitarle las posibilidades de reclamación y verse recompensado con eficacia y prontitud, y la imposición de sanciones proporcionadas al daño causado, sanciones disuasorias para que no resulte rentable incumplir”.
A su juicio, “uno de los mayores retos para la protección del consumidor no es tanto el de disponer de un marco normativo acertado y riguroso, sino también el de evitar la judicialización de sus problemas, de sus reclamaciones, con los operadores del mercado: aunque se estime su reclamación, siempre habrá soportado costes innecesarios, ya sea por gastos como por tiempo”.
Desde su punto de vista, “la política ideal de protección de los consumidores debe ser siempre política preventiva. Reiteramos, como venimos haciendo desde hace tiempo, la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley, relativo a la reposición de la situación alterada por la infracción e indemnización de daños y perjuicios”.
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