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Anteproyecto de Ley Montero del «sí es sí»: Una iniciativa legislativa deficiente y equivocada

Fernando de Rosa Torner
Anteproyecto de Ley Montero del «sí es sí»: Una iniciativa legislativa deficiente y equivocada
El columnista, Fernando de Rosa, ha sido vicepresidente del CGPJ y presidente de la Audiencia Provincial de Valencia; actualmente es presidente de la Comisión de Justicia del Senado. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
01/3/2021 06:51
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Actualizado: 01/3/2021 13:26
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El anteproyecto-ley de libertad sexual aprobado por el Consejo de Ministros y que ha pasado para informe por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), pone de manifiesto los defectos técnico-jurídicos en que han recaído los “expertos” del Ministerio de Igualdad a la hora de redactar el texto de dicho anteproyecto, y sobre todo, haciendo prevalecer la ideología sobre las razones jurídicas.

Supongo que el contundente informe aprobado por unanimidad por el órgano de gobierno de los jueces habrá dado satisfacción interna a los ministros jueces que de forma privada ya pusieron el grito en el cielo ante tanto despropósito jurídico.

Hay que recordar que, en marzo del año pasado, el vicepresidente segundo, Pablo Iglesias, salió en defensa de su pareja ministerial, Irene Montero, en víspera de la celebración del 8-M, llamando “machista frustrado” a Juan Carlos Campo, cuando desde el Ministerio de Justicia se tumbó el borrador inicial de la ley por los graves errores jurídicos que contenía.

Esperemos que los vocales ponentes del informe elaborado por el CGPJ, Roser Bach, Juan Manuel Fernández y Pilar Sepúlveda, expertos jurídicos, así como el resto de vocales de dicho órgano, no reciban la incontinencia verbal de Iglesias, atribuyéndoles connotaciones machistas por desgranar en 316 puntos y 111 conclusiones, las deficiencias técnico-jurídicas del referido anteproyecto de ley.

Hará bien la ministra Montero y sus asesores, si tienen en cuenta este informe y retiran el anteproyecto para incorporar las correcciones jurídicas, y así evitar un debate que sin duda acabará en los Tribunales de Justicia y en última instancia, ante el Tribunal Constitucional.

EL CÓDIGO PENAL YA RECOGE LA IDEA DEL CONSENTIMIENTO

El texto se basa en la idea de que es necesario regular el consentimiento de la víctima en los delitos contra la libertad sexual, de tal manera se incide en esta idea, que el anteproyecto ha sido denominado como la ley del “sí es sí”.

Todos los juristas conocemos el Código Penal y ya recoge la idea del consentimiento, aunque no incluya una definición, tipificando la falta o el vicio en el consentimiento tanto en la agresión como en el abuso sexual.

El problema no es qué se entiende por consentimiento, sino la prueba del mismo, ya que, en caso de incluir en el Código una definición del consentimiento, supondría que la carga de la prueba recaería en la defensa para excluir la tipicidad, llegando a afectar al principio de presunción de inocencia.

Además, lo realmente problemático, desde el punto de vista de la victimización secundaria, será el debate sobre cómo la presunta víctima y el presunto victimario manifiestan o entienden un acto explícito de consentimiento y el alcance de las “circunstancias concurrentes” que se introduce en el artículo 177.1 del Código Penal, quedando los conceptos de “actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto”, en el centro del debate.

UN ERROR ELIMINAR LA DISTINCIÓN ENTRE AGRESIÓN SEXUAL Y ABUSO SEXUAL

Por otra parte, es un claro error eliminar en el artículo 178, la distinción entre la agresión sexual y el abuso sexual, ya que supone eliminar el principio de proporcionalidad imperante en nuestro código penal, sin que la introducción en el número 3 de dicho artículo de la referencia de “menor entidad del hecho”, sirva como atenuación debida a la “imprecisión y falta de taxatividad” como pone de manifiesto el informe del CGPJ.

Además, el tipo básico de agresión sexual no diferencia según la gravedad de los medios comisivos, violencia, intimidación, abuso de superioridad o de vulnerabilidad, etc.

Esa falta de taxatividad del texto se repite en múltiples artículos como el artículo 181.2, 181.4, 187.2, que introducen dudas sobre modalidades agravadas del tipo penal.

Una de las cuestiones más sorprendentes del anteproyecto es el cuadro penológico que supone una reducción del límite máximo de algunas penas, no ofreciendo una justificación de los nuevos umbrales de la pena previstos, lo que provocará una revisión de las condenas impuestas conforme la actual regulación del código penal.

En cuanto a la protección de las víctimas, el informe pone de manifiesto la ampliación de la prescripción para la solicitud de ayudas únicamente para las víctimas de delitos de género o libertad sexual, colocando en una posición más desfavorable al resto de víctimas, vulnerando el art. 14 de la constitución.

Podría extenderme en muchos otros aspectos que ponen en duda el rigor jurídico del anteproyecto del Ministerio de Igualdad, e incluso aspectos de oportunidad jurídica, pero ya que el propio Ministerio y el partido Unidas Podemos, han centrado el debate en la importancia política del mismo.

Cabe concluir que, a las víctimas del delito, y concretamente a las de los delitos contra la libertad sexual, no se les protege con ideología, sino con una herramienta jurídica ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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