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¿Se puede entrar en el fondo en una resolución de restitución de un menor?

¿Se puede entrar en el fondo en una resolución de restitución de un menor?
La columnista, Flora Calvo, es consultora académica de Winkels Abogados (https://www.winkelsabogados.com) y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
13/3/2021 06:47
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Actualizado: 14/3/2021 00:55
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El día 28 de enero de 2021 se dictó por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, una sentencia en la que se denegaba el retorno de un menor a Estados Unidos, confirmando la de Primera Instancia en el mismo sentido.

En el fundamento de derecho segundo de dicha resolución se indica:

“En el caso presente (…) se ha de compartir la decisión del juez de instancia denegatoria de la pretensión de declaración de ilicitud del traslado del hijo común y su retorno, por no concurrir los requisitos exigidos por la normativa transcrita, ya que si bien no existe una resolución judicial que atribuya la custodia del menor, puede afirmarse que el ejercicio de las funciones de guarda han sido desempeñadas de hecho por la madre, ante la imposibilidad laboral de ocuparse el progenitor masculino y con plena disponibilidad del menor durante su estancia en Estados Unidos.

No acredita cumplidamente el actor que su intención fuera residir en Estados Unidos de forma permanente, sin que tampoco quepa descartar que el traslado a España fuera inicialmente desautorizado, al aparecer visos de un posible consentimiento tácito del padre (…).

A mayor abundamiento de la desestimación de la demanda ha de tenerse presente que por Auto de 5 de octubre de 2020 dictado en expediente de jurisdicción voluntaria (…) se ha autorizado a la madre la escolarización del menor en España.

Aunque dicha resolución no constituya un título que ampare expresamente la guarda de hecho de la madre y quede condicionada al resultado de esta causa civil, lo cierto es que viene a regular una situación de hecho que, en principio, sería incompatible con la posible ilicitud del traslado en términos exigidos por el art. 3 del Convenio de la Haya (…).

Debe atenderse, en todo caso, y preferentemente al interés superior del hijo menor (…) en base a esta protección prevalente que ha de dispensarse al hijo, se estima idónea la permanencia con la madre, no sólo por el apoyo familiar y ayuda que tiene España de la que carece en Estados Unidos, sino también por cuanto surgen serias dudas sobre el cuidado que podría deparar el padre al menor de accederse a su restitución habida cuenta de la actividad profesional que desempeña como alto ejecutivo de banca”.

ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN

En el presente supuesto se trataba de una familia de españoles que hacía 4 años residían en Estados Unidos por motivos laborales del padre.

Tras las vacaciones de verano, la madre no regresa con el menor a Estados Unidos y el padre solicita la restitución en el mes de septiembre de 2020.

Es evidente, en este caso que la residencia del menor se encontraba en Estados Unidos antes de su traslado ilícito en España, puesto que llevaba escolarizado en aquel país cuatro años.

Interpretar de otra forma el artículo 3 del Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores es dejar ese artículo sin contenido, y abrir una peligrosa deriva que podría llevar a nuestras autoridades a incumplir el Convenio de la Haya de 1980 y, por lo tanto, nuestros compromisos internacionales.

El juzgador a la hora de decidir si, en aplicación del Convenio de la Haya de 1980, ordena o no la restitución tiene muy poco margen de maniobra, y ese margen de maniobra, si existe traslado ilícito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3, es el que le permiten los motivos tasados y concretos de no restitución de los artículos 12 y 13 del instrumento citado.

En primer lugar, en este supuesto el traslado es ilícito, porque se produce cuando ambos progenitores ejercían la custodia del menor conjuntamente en aplicación de la ley española, y no hubo consentimiento inequívoco del padre a la modificación de dicha residencia desde Estados Unidos a España, por mucho que en la sentencia de la Audiencia se entienda que hubo un consentimiento tácito del padre a la modificación de la residencia.

La propia demanda de restitución es la prueba de la falta de consentimiento a la modificación de la residencia.

En segundo lugar, no existen motivos de no restitución de los artículos 12 y 13 del Convenio, el menor llevaba poco más de un mes residiendo en España cuando se solicitó su restitución, el padre ejercía la custodia efectiva sobre dicho menor y no existía ningún motivo del artículo 13 b) para denegar la restitución (grave riesgo para el menor o que la restitución lo ponga en una situación intolerable).

En esta resolución la Audiencia entra indebidamente a enjuiciar el fondo del asunto, es decir, opina sobre si lo más adecuado es una custodia materna o paterna, valorando si el padre puede o no cuidar del menor, y si la madre tiene o no apoyo familiar en España para cuidar del mismo.

Dicha valoración no le corresponde, sino que le corresponde al juez del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícitos, Estados Unidos.

El hecho de que se haya concedido a la madre la escolarización provisional del menor mientras se resolvía el procedimiento de restitución no puede, en ningún caso, prejuzgar si debe o no debe haber restitución, y es, nuevamente, una deriva extraordinariamente peligrosa, puesto que podría impedir indebidamente las restituciones si, por no perjudicar al menor mientras se tramita el procedimiento de restitución, el padre que la solicita o un juez, como en este caso, permiten la escolarización provisional del mismo.

EL CONVENIO DE LA HAYA ES CLARO

El artículo 16 del Convenio de la Haya es claro en lo que a la prohibición de entrar en el fondo se refiere indicando que: “(…) las autoridades judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado o esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio”.

En esta sentencia, al entrar a valorar el fondo del asunto, indicando claramente que lo más adecuado para el niño es una custodia materna, y no concediendo la restitución por este motivo, vulnera el artículo 16 del Convenio y prejuzga,  de forma indebida, la decisión que adoptará el juzgado en España que enjuicie las medias sobre el menor.

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