Esta columna tiene su origen en una columna que el «juez tuitero» «Judge the Zipper» publicó el pasado sábado en su cuenta de esa red social. Es tan clara que desde Confilegal le hemos pedido permiso para reproducirla como columna y, como siempre, nos lo ha dado. Que la disfrutes.
Ya dije que los inmigrantes ilegales, por el hecho de serlo, no son delincuentes. Incumplen la Ley de Extranjería, pero eso no es delito, sino una infracción administrativa
¿Qué sanción les cae, entonces? Aquí ha habido un poco de lío. A ver si sé explicarlo en este hilo.
Centrándome en los extranjeros que se encuentran irregularmente en España, supuesto más habitual y que todos asimilamos al «ilegal», nuestra Ley prevé dos opciones excluyentes: o multa (de hasta 10.000 euros) o expulsión (que siempre lleva la prohibición de entrada).
Con base en ello, y atendiendo al principio de proporcionalidad, la Administración sólo podía optar por la expulsión en supuestos que fuesen especialmente graves.
No bastaba con, simplemente, estar irregularmente en España: tenía que darse un plus.
¿Qué supuestos justificaban expulsar en vez de multar?
El Tribunal Supremo fue enumerando algunas de esas circunstancias agravantes a lo largo de los años, según iba conociendo de los recursos interpuestos contra las expulsiones acordadas por la Administración.
Esta regulación y su aplicación se consideraron siempre constitucionales e, incluso, acorde a la normativa europea.
Pero entonces llegaría la Directiva 2008/115/CE y su trasposición (más o menos) a la ley española, en 2009. Al principio todo siguió igual, pero de repente…
De repente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ante la consulta de unos jueces españoles, dictó sentencia el 23 de abril de 2015 y dijo que el sistema español que permite multar en vez de expulsar no se ajustaba a la citada Directiva europea y hacía inútil la lucha contra la inmigración ilegal.
En virtud del principio de primacía del derecho europeo, las sentencias del TJUE son vinculantes, así que, desde abril de 2015, la Administración dejó de multar y pasó a expulsar automáticamente a todo el que estaba irregular, lo que era confirmado por los tribunales.
Pero no todos estaban de acuerdo.
Algunos jueces entendían que la Ley española (multa o expulsión) sí era compatible con la normativa europea y sus objetivos de inmigración, y plantearon otras cuestiones al TJUE.
Como consecuencia de ello, llegaría la sentencia del TJUE de 8 octubre 2020.
Esta sentencia dijo que si en España la Ley fija la multa como regla general y reserva la expulsión para casos con un plus de gravedad, no podemos basarnos directamente en la citada Directiva para expulsar al extranjero con preferencia a la opción de multa.
Parece, por tanto, que en España volvíamos al régimen anterior, esto es, la multa es la regla general frente a la expulsión del extranjero, la cual queda para casos graves y siempre suficientemente motivados.
Lo que se venía haciendo antes, como digo.
Pero escribo «parece» porque, meses más tarde, el Tribunal Supremo ha interpretado todo esto y, en su sentencia de 17 marzo de 2021, ha fijado definitivamente el criterio de las expulsiones de extranjeros (a salvo de alguna otra cuestión prejudicial que el TJUE aún debe resolver).
Lo que ha dicho el Supremo es que:
a) la estancia irregular supone la expulsión y no cabe en ningún caso la posibilidad de sustituir por multa;
b) para imponer la expulsión, eso sí, es necesario estudiar individualmente cada caso y apreciar las circunstancias agravantes que vimos.
En definitiva, ya no cabe sancionar con multa, pero aumentan las garantías formales y materiales de una decisión tan grave como la expulsión.
Y todo ello porque el Supremo atiende al principio de proporcionalidad que el propio TJUE ya exigía en aplicación de la Directiva.
¿Y qué pasa con las situaciones de estancia irregular en que no cabe expulsar porque no se dan circunstancias agravantes?
Parece que ya no es posible multar. Entonces ¿Qué le pasa extranjero que está aquí ilegalmente? Parece claro que esta persona debe abandonar España, así que la Administración puede ordenarle que lo haga.
Y si en un plazo razonable no se va, o bien no regulariza su situación (obtiene visado o autorización de residencia), se iniciará un nuevo procedimiento sancionador que, esta vez sí, terminará con la expulsión forzosa.
Resumiendo, la regla general es que al extranjero irregular se le expulsa.
Pero hay que hacerlo bien, esto es, debe: a) basarse en una circunstancia agravante; b) motivarse.
Eso sí, tened en cuenta que las expulsiones tienen excepciones (razones humanitarias, por ejemplo).
