El sistema propuesto por el Defensor del Pueblo en funciones, Francisco Fernández Marugán, implicaría optar por el arbitraje en muchos casos.
Crear un sistema extrajudicial que resuelva la problemática del IRPH no convence a los expertos en derecho de consumo
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18/5/2021 01:00
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Actualizado: 10/12/2021 13:09
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El Defensor del Pueblo en funciones, Francisco Fernández Marugán, ha formulado la necesidad de “establecer un sistema extrajudicial para evitar el colapso de los tribunales en los asuntos en las reclamaciones del Indice IRPH», según se desprende del Informe anual que recoge la gestión de la Institución en 2020.
Con el antecedente del Real Decreto 1/2017 que regulaba el sistema extrajudicial de cláusulas suelo, recurrido en el Tribunal Constitucional y pendiente de resolución, que no funcionó, la puesta en marcha de otro sistema extrajudicial no convence a los expertos, quienes piden más garantías para que el sistema funcione.
Para Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), “la propuesta institucional del Defensor del Pueblo de poner en marcha una solución extrajudicial de resolución de conflictos para el IRPH, es una muestra de la ansiedad institucional, compartida por el Consejo de Consumidores, ante el atropello de los derechos de las personas consumidoras basado en el gran poder contractual y de mercado de los bancos”.
A su juicio, “la restauración de los derechos de las personas consumidoras es el objetivo y la medida puede ayudar. Pero no hay que olvidar que si el atropello se produce es por la parálisis de los órganos ordinarios de defensa de los intereses de las personas consumidoras”.
En su opinión, “no se usa la legitimación colectiva de las autoridades, no se inspecciona, no se sanciona y, sobre todo, los bancos siguen imponiendo cláusulas abusivas en sus contratos. Hay que pedirles, aunque solo sea por decoro, que dejen de hacerlo, primero y después, que retiren los abusos de donde los han puesto, de las hipotecas con interés variable referencias al IRPH”.
Ballugera recuerda que el sistema extrajudicial que puso en marcha con el ministro Luis de Guindos con motivo de las cláusulas suelo y no funcionó, condenando a muchos consumidores a tener que litigar en unos juzgados especializados colapsados.
Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU).
“A la vista de los resultados de ese decreto, no se trata sino de un mecanismo de ahorro para los bancos, que se limitan a compensar parcialmente a la mitad de los reclamantes, que vienen a ser un tercio de los que padecen la cláusula suelo. Un negocio redondo, basado en el abuso”.
Sobre un sistema extrajudicial que pudiera funcionar en este sentido, Ballugera señala que exigiría “aplicar la ley, que impide referenciar al IRPH con diferenciales iguales o superiores a cero. El diferencial del IRPH, según el Banco de España, debe ser negativo para conservar el equilibrio, pero esta norma capital se ignora olímpicamente por algunos jueces, quienes deben aplicar la norma de oficio”.
A su juicio, “no parece creíble que un mecanismo eficaz de resolución de conflictos IRPH pueda ponerse en marcha. El Tribunal Supremo ha afirmado la licitud de la cláusula IRPH con diferencial positivo, considera que la falta de transparencia no entraña abusividad, aunque implique no incorporación de la cláusula al contrato”.
“El caos jurídico es de tal magnitud que el pescador bancario está feliz. Sin cambiar eso, los intentos de solución tienden a no ser eficaces”, advierte.
Para este jurista, “un mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos debe estar dirigido por una autoridad claramente pro consumerista, dispuesta a restablecer el equilibrio del mercado, para lo que tienen que contar con el apoyo político de Economía”.
“Nada de eso sucede, por lo que soy pesimista más allá de la lucha jurídica de guerrillas que llevan adelante los defensores de las personas consumidoras y sus asociaciones”.
En cuanto a posibles alternativas al sistema extrajudicial, Ballugera señala que “las soluciones están sobre la mesa: transposición de la Directiva sobre acciones de representación, habilitación del efecto ‘ultra partes’ a través del pleito testigo o fórmulas semejantes, ejercicio de la legitimación colectiva contra los abusos por las autoridades (Ministerio, Fiscales, Ayuntamientos, Comunidades Autónomas, etc.), realización de inspecciones, imposición de sanciones disuaso-rias, creación de la Autoridad de protección del cliente financiero”.
En su opinión, “son muchas las medidas, pero ello no se opone a la creación de una figura ‘ad hoc’ para desatascar la situación del IRPH, la pasividad de las autoridades no se opone. Al contrario, aconseja la creación de una figura con autoridad intelectual, nivel político y dispuesta a satisfacer, en caso de duda, los intereses en el IRPH de las personas consumidoras”.
Cansancio de sistemas extrajudiciales que no funcionan
Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN, señala que “el Defensor del Pueblo siempre ha defendido los intereses de los consumidores, ya lo hizo con los ‘swaps’ y las cláusulas suelo, pasando por las preferentes, los desahucios, los fondos buitres y ahora, el IRPH”.
“Sin embargo, tras casi 12 años de defensa de los usuarios financieros, en ASUFIN empezamos a notar una cierto cansancio ante las distintas soluciones que desde las administraciones se proponen o se han puesto en marcha para intentar resolver el conflicto de manera extrajudicial”, aclara.
Para Suárez, “siendo loable que el Defensor del Pueblo quiera resolver de manera extrajudicial el conflicto, lo cierto es que sigue siendo un sistema disuasorio para el consumidor puesto que casi siempre se queda en manos de la entidad financiera, la misma que en su día le colocó la cláusula abusiva”.
Patricia Suárez es la presidenta de ASUFIN. Foto: Asufin.
“Desde ASUFIN defendemos que va siendo hora que se articule un mecanismo disuasorio para que el predisponente evite colocar cláusulas abusivas y, para el caso de que lo haya hecho, pague por ello. Se evitaría así terminar sistemáticamente en tribunales porque le supondría un alto coste en sus balances”.
“No se puede seguir tolerando que ‘papá Estado’ resuelva los problemas que tienen los bancos con sus clientes”, advierte.
También recuerda que “desde el propio CGPJ, hay voces que plantean imputar un recargo disuasorio que podría llegar al 20%. En este escenario, las entidades se verían obligadas a gestionar la exposición a estos sobrecostes por no hablar del riesgo reputacional, más importante si cabe, con el que tendrían que lidiar”.
Desde su punto de vista, “se pone el foco en los propios afectados y en la industria litigiosa que ha proliferado en torno a la multitud de casos de productos tóxicos bancarios derivados de la crisis financiera”.
“Sin embargo, no se pone el foco en el origen del conflicto y en el hecho de que las entidades recurren sistemáticamente las sentencias para evitar su firmeza, retrasar el pago de los importes y alargar así el conflicto”, aclara.
Patricia Suárez señala que “el origen está en la mala praxis de las entidades, en primer lugar, y en la escasez de alternativas al pleito individual, en segundo. Me he referido a las sanciones y a la penalización como vía de poner coto a la situación, pero también se podría aprovechar la transposición de la Directiva de acciones colectivas”.
De esta forma, “estas demandas serían verdaderamente eficientes, se expulsarían las cláusulas abusivas del mercado, restituyendo los daños a los consumidores y, por último, penalizando a las empresas que vulnerasen la normativa vigente”.
Extender el sistema a todas las cláusulas abusivas
Por su parte, Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario, considera que esta medida que plantea el Defensor del Pueblo podría ser oportuna “para adelantar consecuencias para no tener que acabar aprobando medidas ineficaces por vía de urgencia como el Real Decreto-Ley para las cláusulas suelo”.
“Pero entiendo que debería ser más ambiciosa y ampliarse de todas las cláusulas abusivas, que ya están prácticamente definidas”.
Este jurista reconoce que aquel sistema extrajudicial que puso en marcha el ministro De Guindos no ha valido para nada, “no se ha incentivado la solución extrajudicial por las entidades financieras, salvo para los malos acuerdos ante una vía judicial colapsada, tardía y costosa, sin apenas consecuencias negativas para la entidad bancaria”.
“Si quieres el dinero, se lo ponemos caro al consumidor. No hay efectos disuasorios para la entidad financiera, solo para el consumidor”, se lamenta.
Sobre la puesta en marcha de dicho sistema extrajudicial, Moreno cree que “debería incentivar la actividad del consumidor que acudiera a ella con una devolución rápida e íntegra de los importes. Al mismo tiempo hay que sancionar a la entidad financiera con intereses más altos para el caso de mantener litigios sobre cláusulas que ya han sido declaradas abusivas antes y con imposición de costas”.
Dionisio Moreno, abogado, experto en derecho hipotecario.
Este experto cree necesario “una revisión íntegra de los procedimientos de devolución de ingresos indebidos por cláusulas abusivas, para todas no sólo para el IRPH (si así se declara). Al mismo tiempo se tienen que descongestionar los juzgados uniprovinciales, bien aumentando su numero o permitiendo la reclamación en los juzgados del domicilio del consumidor”.
También señala que “que para el caso de que se obligue a litigar al consumidor ante una cláusula que ya ha sido declarada abusiva, que se penalice a la entidad bancaria con intereses y costas”.
En definitiva, que se desincentive la vía judicial para los bancos y que se controle que no abusen en la vía extrajudicial.
Hay que reactivar la Autoridad de Protección del Cliente Financiero
Jesús Cuartero, responsable de Departamento de protección y defensa de los derechos de los consumidores del Gobierno de Baleares y presidente de su Junta Arbitral de Consumo, recuerda que “la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, permite convivir varios sistemas extrajudiciales en nuestro País y la Unión Europea”.
“En España contamos con el Sistema Arbitral de Consumo desde el año 1996, en que se puso en marcha, siendo un sistema consolidado que resuelve las controversias de consumo mayoritariamente en equidad”.
“Es un sistema auspiciado por las administraciones de consumo, que funciona relativamente bien pero que, como todos los sistemas extrajudiciales, es voluntario de entrada, es decir, las partes han de someter expresamente la controversia a la decisión de los árbitros de consumo», indica.
También señala que “tras la entrada en vigor de la Ley 7/2017, el Estado está creando otros mecanismos extrajudiciales para sectores concretos de actividades de servicios que tutela y controla como son el sector financiero (banca-seguros), el de telecomunicaciones o de transporte aéreo”.
Cuartero indica que en cuanto a la propuesta del Defensor del Pueblo, la Secretaria de Estado de Economía ha valorado positivamente la propuesta.
“Se reactivaría la creación de una Autoridad de Protección del Cliente Financiero, que podría ser una buena solución si a ésta se le asignan poderes para condenar a los bancos a devolver lo indebidamente cobrado por las cláusulas declaradas abusivas por los tribunales”.
Para este experto, “la otra alternativa es que los bancos sometan al Sistema Arbitral de Consumo las controversias derivadas de las cláusulas abusivas con sus clientes consumidores”.
Jesús Cuartero, responsable de Departamento de protección y defensa de los derechos de los consumidores del Gobierno de Baleares y presidente de su Junta Arbitral de Consumo.
“Al menos las que se vislumbran si el TJUE da argumentos para considerar que el índice IRPH es abusivo. En este caso, los árbitros de consumo podrían declarar la abusividad del índice en cada caso y condenar al banco a devolver, en el laudo arbitral, que es un título ejecutivo similar a una sentencia judicial”.
En su opinión, “dudo mucho que estén por la labor los bancos, pues históricamente solo han sometido las controversias derivadas de las participaciones preferentes que la Comisión Europea exigió para conceder el rescate bancario, y lo hicieron a regañadientes, pues si no se resolvían los casos más sangrantes con un título ejecutivo (en este caso los laudos arbitrales de consumo), el dinero del rescate no habría llegado”.
Jesus Cuartero cree que “Economía creará la Autoridad de Protección del Cliente Financiero y si se articula correctamente, podrá descongestionarse por esta vía extrajudicial la sobrecarga de trabajo de los juzgados de cláusulas suelo».
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