Con ese fallo, el Tribunal Supremo vuelve a la doctrina del 2014.
La Sala de lo Social aclara que el indefinido no fijo no es un temporal más: Tiene derecho a 20 días por año trabajado si hay cese
El Supremo rectifica por unanimidad su jurisprudencia para adaptarse a la doctrina del TJUE tras las ultimas sentencias
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29/6/2021 01:00
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Actualizado: 29/6/2021 01:00
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La decisión del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la duración de un contrato de interinidad por vacante en el sector público ha respondido a la expectación generada, aunque habrá que ver en las sentencias cómo queda plasmado todo.
Algunos juristas consultados por Confilegal creen que la Sala de lo Social podría haber ido un poco más lejos además de reconocer la figura del indefinido no fijo, de cara a cumplir de forma más directa la normativa comunitaria.
Con ese fallo, el Tribunal Supremo vuelve a la doctrina del 2014, todo nombramiento de interino o contratación que dure más de tres años se entiende que es abusivo y de ahí que se aplique el indefinido no fijo en cuanto a lo concerniente a la duración del contrato de interinidad por vacante en el sector público.
Desde la propia Sala del Tribunal Supremo se explica a Confilegal que no habrá cambios en la figura del indefinido no fijo tal y como se entiende en la actualidad. Señalan que hace ya mucho tiempo que no es un temporal más y nos indican algunas sentencias del 2017.
De hecho, indican que tiene derecho a 20 días por año de indemnización en el caso de que cesara mientras que el interino no tiene derecho a ninguna indemnización. Al parecer los recursos que ha visto esta Sala de lo Social en todos ellos se pedía que se les declarase indefinido no fijos.
Desde la Coordinadora Estatal de Empleo Temporal, Elisabeth Ramos, vocal de la entidad, señala que “el cambio de criterio es bienvenido, deja claro que transcurrido un plazo de tres años una persona está en abuso. Dicho esto, si ha recurrido a la figura del indefinido no fijo como se entendía antes de la figura de 19 de marzo del 2020, es otra estafa a la Unión Europea y tendremos que volver a Europa».
Para Ramos, “si por el contrario esta categoría de indefinido no fijo se corrige de acuerdo con los criterios que dijo Europa podría valer. Ya dijo el TJUE que esas plazas si se puede amortizar no sirve como sanción. Ahí no hay sanción alguna. Habrá que ver la evolución de estos criterios”.
Esa experta recuerda que “el TJUE siempre le dice al juez nacional que interprete de acuerdo con las directrices desde Europa. Es bueno que se han hecho eco porque la crisis o los criterios económicos no sirven para tener a un interino tantos años y han puesto el límite en tres años. Veremos como se aplican dichos criterios”.
NO PUEDE SER UN TEMPORAL MÁS
Para Javier Arauz, abogado del Estado en excedencia y defensor de interinos en muchos de estos asuntos, “la figura del interino no fijo funciona desde los años noventa y ha generado más abuso y temporalidad. Esperemos que el Supremo este pensando en modificar esa figura para que no sea un temporal más”.
Este jurista señala que “hay una cosa que es clara que el Supremo ha tenido que rectificar su doctrina porque era errónea y no se ajustaba a la normativa comunitaria. Sería un nuevo error dictar otra doctrina equivocada”.
Javier Arauz, abogado.
Para este experto, “el tribunal acierta que transpone la doctrina del TJUE en el sentido de definir el abuso y en el que las tasas de reposición y el presupuestario no puede ser una justificación para ese abuso que se está produciendo en el sector público».
Sin embargo, dicho esto “creo que yerra en la figura del indefinido no fijo. Si lo entendemos como ahora se entiende. Lo que dijo la sentencia de 3 de junio del 2021 del TJUE, decir que otra sentencia que otra sentencia del TJUE, la de 14 septiembre 2016, decía que podría ser una figura que cumpliera con la Directiva. Pero esa esa sentencia habla del indefinido no fijo como un profesional que permanece en su puesto de trabajo”.
Arauz aclara que “la citada sentencia ha sido rectificada por la de 19 de marzo del 2020 que en su apartado 102 ya dice que el indefinido no fijo, tal y como está configurado en España, no es más que un temporal. Cesa cuando la plaza es amortizada por un funcionario fijo”.
Desde su punto de vista, “el término indefinido no fijo nos vale, pero no nos sirve el concepto actual. Deber ser un profesional sujeto a las mismas causas de cese que los temporales fijos. Es lo que nos falta leer en la sentencia. Un indefinido no fijo debe ser un funcionario permanente sin que tenga un limite temporal o se puede cesar con un proceso selectivo”.
También alude al auto de 30 de septiembre del 2020 en relación con Portugal y laborales, “si no hay sanción en la legislación portuguesa, al igual que no hay en la española, la sanción debe ser la fijeza. No se puede sancionar e abuso de la temporalidad transformando el temporal en otro temporal”.
PLANTEAR UNA NUEVA CUESTIÓN PREJUDICIAL
Beatriz González, abogada experta en derecho administrativo, tiene dos casaciones en el Supremo, una donde su cliente recurrió que era indefinido no fijo y pide que sea fijo.
Desde su punto de vista, hay avances que plantea la Sala de lo Social en dichos criterios pero cree que no es suficiente, “a los indefinidos no fijos se les puede cesar si se saca su plaza a concurso si no superan su proceso de selección. Se van a su casa sin indemnización, como hasta ahora”.
Esta jurista aclara que “la juez que eleva las cuestiones prejudiciales en la sentencia de 19 de marzo del 2020 pregunta al TJUE si ser indefinido no fijo sería una sanción adecuada, proporcionada y disuasoria y el TJUE dice que no lo es porque queda al albur de la administración que pueda amortizar su plaza. No es una sanción adecuada”.
Para esta experta es muy importante cómo se le pregunte al TJUE sobre este tipo de temas para luego recibir su contestación. “Habrá que ver si el indefinido no fijo va aparejado con otra sanción cuando sea cesado que podría ser por despido improcedente podríamos ver que está medio sancionado el abuso”.
A su juicio, “solo la declaración de indefinido no fijo, sin ninguna otra consecuencia, no es suficiente para cumplir con la normativa del TJUE ni con la Directiva 1999/70. La sanción que plantea el Supremo al abuso sigue sin ser adecuada, proporcional y disuasoria”.
En su opinión, la Sala de lo Social se ha basado en la sentencia del TJUE de 3 de junio “porque la de 19 de marzo no decía eso pero obvian todo lo demás. Se olvidan de lo que dice el auto de Portugal y la sentencia de Grecia. Podrían hacer más para aplicar la doctrina comunitaria, según dice el 4 bis de la LOPJ”.
Beatriz González, abogada.
González considera que “tener una declaración de abuso al reconocerse una situación irregular de más de tres años hará que se reconozca dicho abuso que hoy aún no hacen. Eso es lo positivo de la sentencia. También aclara que las razones de tipo presupuestario no van a servir para incumplir del artículo 70 del EBEP. Pero no estamos tan de acuerdo en las consecuencias del abuso”.
Esta jurista cree que “si fuera jueza de lo social presentaría cuestión prejudicial, para saber si el indefinido no fijo es una sanción adecuada, hay sentencias contradictorias del TJUE que no aclaran. Habría que preguntar si la sanción adecuada es la que ahora dice el Supremo con estas características en esos casos”.
González cree que habrá una cierta homogeneización en las negociaciones que el ministro Miquel Iceta está cerrando por la reforma del EBEP con Comunidades Autónomas y sindicatos y los propios tribunales “es posible que TSJ y unipersonales sigan al Supremo».
UN AVANCE INSUFICIENTE
Para Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados, “creo que es un avance el cambio de jurisprudencia de la Sala Social del Supremo pero insuficiente. Da unas respuestas a unas cuestiones evidentes que tras la sentencia del TJUE no quedaban claras sobre los contratos de interinidad por cobertura de vacante”.
«Ahora deja claro que no pueden aducirse motivos presupuestarios para evitar el reconocimiento de indefinido no dijo, pero no da respuesta a ninguna de los grandes problemas que están pendientes«, advierte.
“Queda por saber si cabe fijeza, si cabe la figura de indefinido a extinguir e incluso derecho a un proceso de estabilizacion de carácter extraordinario, restringido y por concurso de méritos y si habrá incremento indemnizatorio. Aun quedan sin respuesta”.
Este experto señala que cuando el Supremo habla de indefinido no fijo “es porque está ceñido al objeto de la demanda. La cuestión es qué pasará cuando le llegue otra cosa. ¿Darán alguna clave sobre fijeza u otro tipo de pronunciamientos? Es un primer paso con lo mínimo que establece la jurisprudencia del TJUE”.
Este experto reconoce que el cambio que hace la Sala Social es importante a nivel de jurisprudencia, “en el 2014 ya hablaron de que tres años era el tiempo límite a nivel de contratos, luego cambiaron de criterio en el 2018. Después de las sentencias europeas no tenían otra alternativa. Que se hable de unanimidad es que no hay discrepancias en este punto”.
Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados.
Para Valero, “ahora ya sabemos que tres años es abuso. Sin embargo, el TJUE ya ha dicho que indefinido no fijo es una figura que no llega. La fijeza debería ser automática en caso de fraude, pero no será así, como nos tienen acostumbradas las distintas administraciones. El que lo quiera conseguir tendrá que ir por vía judicial, me temo”.
«Creo que aún puede dar más pasos. Debería ir más allá de lo que ha hecho tras dicho Pleno. El TJUE ha dejado claro que las indemnizaciones no son solución y que habría que ir a la estabilización en el empleo. Creo que la figura más lógica sería la figura de indefinido a extinguir, de tal forma que esas plazas nunca saldrán a nivel de oposiciones”.
A nivel de negociaciones en la Mesa Gobierno y sindicatos “el Gobierno creo que no se romperá la cabeza y seguirá la estela de la Sala Social del Supremo, pero Europa ha dicho que no es suficiente. Es previsible que al resto no se le reconozca nada y tenga que pelearlo en el juzgado porque en su día el contrato se hizo en otras condiciones”.
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