Cerco constitucional a las agravantes de reincidencia y multirreincidencia

La importante sentencia del Tribunal Supremo número 536/2021, de 17 de junio (Ponente: Javier Hernández García), ha puesto de manifiesto que para aplicar la agravante de multirreincidencia del artículo 66, 1, 5 del Código Penal (CP), aparte de comprobar la concurrencia de sus requisitos “formales” (tres delitos de la misma naturaleza), es necesario también constatar la presencia de un requisito “material” que es el que puede fundamentar la aplicación misma de la agravante de forma constitucionalmente conforme (esto es, dentro del marco permitido por la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho) (sentencia del Tribunal Constitucional número 150/1991):

«Se trata de comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. La cuestión no puede presumirse y exige una particular motivación en el caso concreto.

«Para ello, deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a los factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual y a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del ‘efecto advertencia’ que se derive de las condenas previas.

«Es decir, es necesario poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida».

Todo un meritorio esfuerzo para hacer compatible con la Constitución Española una hiperagravante cuya eficacia preventiva y constitucionalidad nunca han resultado claras.

Pero conviene no olvidar, sin embargo, que la sentencia del Tribunal Supremo número 536/2021, que comentamos, tiene un precedente muy interesante en la sentencia del Supremo de 6 de abril de 1990 (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater) donde se precisa también (y con la misma línea argumental) la cuestión relativa a la forma correcta en que debe ser aplicada la agravante de reincidencia (simple) para no vulnerar la Constitución Española.

Y es que la agravante de reincidencia es una respuesta penal orientada a la personalidad del autor, no a su culpabilidad por el hecho. Por eso, es importante determinar de qué manera se puede articular la agravante de reincidencia, basada en la personalidad del autor, con el principio de culpabilidad, basado en el hecho delictivo.

Y la respuesta no puede ser ajena al hecho de que la agravante de reincidencia sólo puede operar en tanto la pena resultante no supere la medida de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho.

Por ello, la Sala estimó —sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1990 y concordantes— que la agravante de reincidencia podía ser aplicada sin vulnerar la Constitución.

Ello importa, sin embargo, para ajustarla a los límites que impone el principio de culpabilidad, que los Tribunales pueden contemplar la agravación que dispone el artículo 22, 8ª del CP, «siempre que de esa manera no se supere la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho».

La «consecuencia práctica» de esta redefinición del régimen de la reincidencia afecta directamente a la forma de aplicar el artícuilo 22, 8ª en relación con las reglas del artículo 66 del CP.

Concretamente, los Tribunales solamente pueden agravar la pena por razón de la reincidencia hasta un límite que no supere la gravedad de la culpabilidad y sin atender a las reglas del artículo 66 del CP cuando la pena determinada por la reincidencia supere dicho límite.

Dicho de otro modo: cuando la gravedad de la culpabilidad por el hecho (establecida sin tomar en cuenta la conducta anterior del autor ni pronósticos de conducta desfavorables para el futuro) no alcance para justificar la aplicación de los efectos agravatorios de la reincidencia, el Tribunal —aunque el autor sea “formalmente reincidente”— tendrá que imponer la pena prescindiendo, a favor de la Constitución, de las previsiones establecidas en el artículo 66 del CP.

Se cierra así el “cerco constitucional” en torno a las agravantes de reincidencia y de multirreincidencia, esperando la definitiva desaparición de ambas agravantes (siguiendo el ejemplo del Código Penal alemán, 1986) en el marco de una imprescindible reestructuración general de las reglas de determinación e individualización judicial de la pena en el Código Penal español.