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Interinos: Un Real Decreto-Ley para prevenir y sancionar la contratación temporal abusiva en el empleo público

Ana Díaz Cóndor
Interinos: Un Real Decreto-Ley para prevenir y sancionar la contratación temporal abusiva en el empleo público
Ana Díaz Cóndor, autora de esta columna, es 'of counsel' en Díaz Delgado, Abogados & Consultores, experta en derecho administrativo y comunitario.
Punto y aparte: El "futurible" concurso "excepcional"
28/7/2021 06:46
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Actualizado: 28/7/2021 06:46
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El cambio al ‘sí’ de Esquerra, decisivo para que se convalidara el Real Decreto-Ley de los interinos por el Congreso se justificó porque la ministra María Jesús Montero asumió la tramitación del texto como proyecto de ley urgente.

Y la inclusión, entre otras medidas, bajo la cobertura del artículo 61.6 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), de la habilitación un concurso para interinos que ocupen plazas no ofertadas en 10 años ¿Por qué no 3, 27 u ocupadas por pelirrojos?

Desde ese momento el Real Decreto-ley, en vigor desde el 8 de julio, ha quedado sepultado mediática y políticamente bajo una catarsis desatada por la discutida constitucionalidad de ese “futurible”.

Sin embargo, así planteado, considero nada tiene que ver con las medidas a adoptar para evitar y, en su caso, sancionar el abuso de la contratación temporal, que deberían trasladarse al anunciado proyecto.

Máxime, tras un Real Decreto-Ley que parece cocinado tras una “alegre cena de amiguetes”, que ha abierto la caja de Pandora dejando salir todos los males. La esperanza -único bien que el Gobierno ha dejado en ella-, puede salir o seguir encerrada con el anunciado proyecto.

El centro del debate debería centrarse en cómo modificar el Real Decreto-Ley, cuyo articulado se aleja de uno de los fines que lo justifica. El cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, y su Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada.

El concepto de abuso viene delimitado por dos requisitos: sucesión de contratos, tácita o expresa, y que no concurran razones objetivas que lo justifiquen o superen unos límites temporales.

Por tanto, en primer lugar, el Real Decreto-Ley debe determinar en qué condiciones se considerarán sucesivos los contratos temporales y, en segundo lugar, establecer medidas para evitar el abuso. En concreto, al menos una de las siguientes:

1. Razones objetivas que justifiquen la renovación,

2. Duración máxima total de los sucesivos contratos o el número máximo de renovaciones.

Si estas medidas no existen o son ineficaces, el TJUE advierte que, para evitar la infracción del Derecho de la Unión, es necesaria la adopción de medidas que eliminen los efectos de los abusos producidos.

Por tanto, el Real Decreto-Ley debe adoptar también una medida conforme a la jurisprudencia del TJUE que sea proporcionada y lo suficientemente disuasoria para el empleador, como para que garantice la eficacia del resultado que persigue la Directiva.

Es decir, que no le sea más rentable recurrir al abuso de la contratación temporal que a la contratación fija, para cubrir las necesidades permanentes de su plantilla.

El Real Decreto-Ley no incorpora estas medidas, salvo una excepción, para el caso de la modalidad temporal de interinidad de vacante, planteando más dudas que certidumbres.

Por ejemplo, en relación a la sanción, mientras se prevé por la prórroga tácita del contrato concluido el plazo máximo de tres años sin razón que lo justifique, no se extiende a la inexistencia de razón objetiva -por no estar vinculada la plaza a la oferta de empleo público correspondiente-.

SE ABREN MÁS INCÓGNITAS

Respecto al resto de modalidades de contratación temporal, el incumplimiento del plazo máximo de permanencia conlleva una compensación económica ¿A qué plazo se refiere? ¿Al máximo para cada modalidad? ¿al establecido de forma expresa en el nombramiento o contrato concreto?

Según la respuesta se abren más incógnitas que llevan a cuestionar, entre otros aspectos, si esa compensación pretende sancionar una conducta abusiva o es una suerte de indemnización objetiva por una infracción de la norma, que no conlleva un supuesto de abuso.

Tomando esa compensación como una sanción al abuso, no garantiza el efecto útil de la Directiva porque no reúne las condiciones establecidas por el TJUE, que ya ha advertido de su ineficacia para disuadir al empleador de recurrir a nuevos abusos.

Desde luego, no puede afirmarse que los haya evitado desde que surgió del imaginario del Tribunal Supremo hace más de 20 años, para bailar con la inactividad del legislador. La cuantía es pírrica y con cargo al erario público, por lo que no produce efectos negativos en el empleador.

Lo que sí evidencia, es que legaliza y extiende al personal funcionario la indemnización fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el cese de personal laboral declarado previamente indefinido no fijo, equivalente a la del despido objetivo.

20 días de retribución fija por año, con el tope de una anualidad. ¿Qué debe entenderse por “retribución fija”? ¿Salario base? ¿Incluye complementos vinculados al puesto, a la antigüedad, otros? ¿Cuál es el método de calculo?

Sobre el innecesario nuevo supuesto de nulidad absoluta, debe recordarse que no opera de forma automática.

Requiere que se declare por el órgano competente. El que incumplió el plazo, y a través del largo y complejo procedimiento de revisión, con su derivación de responsabilidad, etc. Su ineficacia como método de control de las actuaciones abusivas o ilícitas es obvia.

No establece ninguna disposición transitoria sobre las relaciones jurídicas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley.

Se obvia que el momento a partir del cual debe cumplirse la Directiva no es cuando lo considere el Gobierno de turno, sino desde que ésta es de obligado cumplimento

A modo de apunte más allá de la reforma del EBEP, la nueva compensación que afecta a los parias de la reforma está rodeada de puertas giratorias para eludirla, contraviene prohibiciones de gasto de las LPGE para 2017 y 2018, y su naturaleza sancionadora o resarcitoria también se discute.

La esperanza que contiene la caja de Pandora abierta por el Real Decreto-Ley, más allá de todos los males que ha dejado escapar. Una esperanza que puede liberarse o encerrarse en el “futurible” proyecto de ley.

El TJUE considera la estabilidad en el empleo como la sanción más eficaz y completa contra el abuso. Arbitrar un proceso restringido podría ser una opción, claro está, para todo aquél que reúna los requisitos para considerar su relación temporal abusiva. Si se trata de sancionar un incumplimiento, producido éste, la sanción ha de ser la misma.

Sin embargo, el mismo resultado se obtendría estableciendo por ley cuándo la relación ha de considerarse indefinida, sin perjuicio de que no conlleve la adquisición de la condición de carrera.

Solución argumentada por varios juzgados y tribunales, descartada por los más reacios al derecho comunitario, más centrados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y obviando que la ley responde a la libertad del legislador.

Y, por otra parte, ya adoptada por el Gobierno para personal procedente de empresas públicas, o como proposición de ley ahora tramitándose en el Parlamento catalán.

La situación de quienes ya han accedido al empleo público de acuerdo con el procedimiento debido, que necesariamente ha debido garantizar los principios constitucionales de acceso, no es comparable con la de quienes desean acceder. El alcance de los requisitos de acceso, tras ese momento, no se proyecta con igual intensidad.

Si hay voluntad de optar por la estabilidad y “no puro teatro” como dice la canción, lo efectivo y ágil -que es lo obligado dado el escenario actual-, es preverla expresamente en la ley y dejar la tramoya aparte.

Mientras tanto, el camino de la víctima es recurrir a los tribunales.

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