El tribunal de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Granada, acordó ayer denegar la ratificación judicial solicitada a la medida recogida en la Orden del 5 de agosto de la Junta de Andalucía que consistía en limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música a aquellas personas que tuvieran el certificado COVID o acreditación de PCR o test de antígenos negativo realizado en las últimas 72 horas.
Los magistrados José Manuel González Viñas, como presidente, Federico Lázaro Gail, ponente, y Francisco Manuel Álvarez Domínguez, en su auto 405/2021, de 6 de agosto, entienden que son competentes para analizar dicha solicitud de ratificación.
Por una razón evidente: Porque la medida de implantar el pasaporte COVID para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad personal, “en cuanto implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados, de acuerdo con la normativa europea, como de carácter sensible”.
Y también al principio de no discriminación, “en la medida en que establece un trato diferenciado para el acceso a tales locales, basado en la posesión o no del mencionado certificado”.
El tribunal recuerda, siguiendo la jurisprudencia del Supremo, que tiene que decidir sobre si la limitación de derechos fundamentales que plantean las medidas de las administraciones son idóneas, necesarias y proporcionadas.
Y concluye que la medida “no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, en la medida en que lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio puede posibilitarlos, razón por la cual no puede ser ratificada por esta Sala”.
Los tres magistrados del TSJA entienden que, en principio, la afección de los derechos fundamentales implicados en el caso “no es de gran entidad, pues, por un lado, la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal”.
Y por otro, “el sacrificio del principio de igualdad por el trato discriminatorio que se deriva de la exigencia del certificado COVID cuando toda la población no ha tenido acceso a la vacuna en parte o en su totalidad, afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado”.
Por este motivo, la medida podría justificarse en la exigencia de proporcionalidad, pero “arroja serias dudas” sobre el cumplimiento de las otras dos exigencias.
Así, respecto a la idoneidad, la sala considera que “no es una medida idónea en el grado exigible”, ya que establece la compatibilidad de la exigencia del certificado COVID con la de una prueba PCR o test de antígeno.
Entiende que si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus “pueden ser potenciales transmisores del mismo, no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste”.
Y respecto a la necesidad de su implantación en este momento, “tampoco creemos que aparezca justificada en el grado que resultaría exigible”.
Así, explican que “el nivel de exigencia de la justificación de su necesidad debe ser muy superior al normal, lo que comporta que deba acreditarse con rotundidad que el mayor número de contagios de la denominada quinta ola tiene su origen, precisamente en los locales de ocio nocturno”, y en este particular ni la Orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos necesarios para ello, “siendo claramente insuficiente los meros cálculos probabilísticos”.
Junto a ello, los magistrados indican que “no se establece un plazo de efectividad de la medida”, con lo cual “se impone la medida con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla”. Las limitaciones a los derechos fundamentales, recuerdan, “han de ser puntuales, exigencia de la que aparece huérfana la petición que se examina”.
