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[Opinión] ¿Libertad o prisión provisional?: A propósito del anciano de 77 años encarcelado por matar a un intruso

El autor de esta columna es socio director de Luis Romero Abogados y doctor en Derecho.
| | Actualizado: 18/08/2021 8:58

Hay un anciano de 77 años privado de libertad porque disparó a un presunto ladrón que entró en su casa en la noche del pasado 1 de agosto.

El intruso ha muerto y los hechos pueden calificarse como un delito de homicidio regulado en el artículo 138.1 del Código Penal para el que puede recaer una pena de prisión de diez a quince años.

Uno de los requisitos que prevén los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que se decrete la prisión provisional es la entidad de la pena. Y efectivamente, una pena de diez años es grave.

Sin embargo, los artículos 20 y 21 del Código Penal se refieren a las eximentes y atenuantes, que al aplicarse pueden hacer que las penas previstas para uno o varios delitos se reduzcan o incluso se supriman.

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Sin conocer aún el texto del auto de prisión dictado por la Jueza del Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real y basándome en la información ofrecida por la prensa y en las manifestaciones del abogado defensor del ciudadano investigado, me permito exponer mi opinión con el debido respeto a Su Señoría.

POSIBLE EXIMENTE

Parece que no concurre ninguna circunstancia agravante prevista en el artículo en el artículo 22 del código penal ni más delito que el homicidio.

Pero podría concurrir la eximente completa o incompleta de miedo insuperable del artículo 20.6º: “El que obre impulsado por miedo insuperable”, así como las atenuantes de reparación parcial del daño y confesión.

Además, si pudiera demostrarse mediante los informes periciales correspondientes, quién sabe si podría aplicarse la eximente del artículo 20.1º por anomalía o alteración psíquica, incluido el trastorno mental transitorio; o la atenuante del artículo 21.1º si en esas circunstancias no concurriesen todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad al investigado.

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ATENUANTES

Al llamar de forma inmediata a la policía, el investigado intentó reparar el daño y, en todo caso, si consigna una cantidad de dinero en concepto de responsabilidad civil a cuenta de la indemnización que pudiera fijarse en sentencia y pone a disposición de los herederos del fallecido ese importe, la atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5º debería aplicarse.

Igualmente ocurre con la confesión del imputado, ya que además de llamar a las autoridades informando de lo que había hecho, parece ser que en el juzgado de guardia prestó declaración describiendo lo que había sucedido. Por lo que también sería de aplicación esta atenuante del artículo 21.4º.

CASO DEL POLICÍA QUE DISPARÓ A CUATRO LADRONES

Como abogado penalista he asumido la defensa y acusación en muchos casos de homicidios y asesinatos, y cuando he ejercido la defensa he logrado en numerosas ocasiones que se apliquen eximentes y/o atenuantes a mis defendidos.

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El caso más parecido al que comento es el de un ciudadano que defendí hace dos años en un juicio en el que estaba acusado de cuatro delitos de lesiones, algunas graves, por disparar a cuatro ladrones que entraron en su vivienda de madrugada.

Las acusaciones solicitaban para él más de veinte años de prisión y finalmente la sentencia en primera instancia lo condenó a una pena de un año y seis meses por un delito del artículo 150 del Código Penal, y otras dos de seis meses cada una por dos delitos del artículo 148.1.

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La sentencia estimó la eximente de legítima defensa para uno de los cuatro delitos, por lo que fue absuelto del mismo, y para los otros tres delitos de lesiones aplicó la eximente incompleta de miedo insuperable y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El tribunal entendió que concurría la eximente incompleta de miedo insuperable pues mi patrocinado actuó “dominado por un miedo intenso al ver que varios desconocidos habían entrado ilegítimamente en su vivienda de madrugada” y “por la situación de miedo, estrés, angustia a la que se vio sometido ante la sorpresa de ver que varias personas desconocidas habían accedido al interior de su vivienda de noche, con evidentes intenciones delictivas, así como el hecho de ser atacado por uno de los asaltantes” “evidentemente causaron en el acusado un grave temor a sufrir un mal grave para la integridad física y la vida del acusado y su pareja, de tal intensidad que le provocó una perturbación anímica intensa que le impidió controlar sus actos, al privarle del normal uso de su raciocinio, limitando gravemente su conciencia y voluntad y la elaboración de una respuesta reposada y meditada, llevándole tal situación a la comisión de una conducta delictiva”.

Sí aplicó el tribunal la eximente completa de legítima defensa en uno de los cuatro delitos de lesiones, cuando mi defendido arrancó parcialmente la nariz a uno de los ladrones de un mordisco para defenderse de las agresiones físicas de dos de ellos (patadas y puñetazos en todo el cuerpo), porque entendió la sala que el uso de la fuerza fue proporcional.

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En los otros delitos de lesiones producidas por los disparos de un arma de fuego no apreció esta eximente ya que “cuando se producen los disparos ya no había ni agresión ni necesidad de defensa, dado que los asaltantes habían iniciado la fuga e intentaban abandonar en el vehículo el lugar”.

Aún mantengo que debería haberse aplicado la eximente completa de miedo insuperable y la eximente completa o incompleta de legítima defensa a estos tres delitos.

CASO DEL LIBRERO DE CIUDAD REAL ENCARCELADO 

1.- La prisión provisional debe ser objetivamente necesaria

De acuerdo con el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), párrafo 2º:

“La prisión provisional solo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional”.

Entiendo que la prisión provisional no es objetivamente necesaria para el anciano de 77 años privado de libertad. Podrían haberse adoptado otras medidas menos gravosas para la libertad como imponer una fianza, la presentación periódica en el juzgado, la prohibición de salir del país, etc.

2.- El juez tendrá en cuenta las circunstancias del investigado y las del hecho, así como la entidad de la pena

Dispone el artículo 502, párrafo 3º:

“El juez o tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta medida pueda tener en el investigado o encausado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta”.

La repercusión del ingreso en prisión para un anciano de 77 años puede imaginarse, tanto para su salud física como psíquica, así como para sus familiares y personas más cercanas.

Respecto a sus circunstancias: la edad, su arraigo en el lugar, tener domicilio conocido, ser un librero jubilado, no tener antecedentes penales, tener medios económicos suficientes, etcétera, son circunstancias favorables para que se hubiese decretado la libertad provisional del mismo.

Las circunstancias del hecho: la vivienda está aislada de zonas habitadas y sus vecinos más cercanos estaban ausentes, era de madrugada, el anciano se asustó y creyó que iba a ser atacado por el asaltante con una motosierra, el intruso parece que contaba con antecedentes, etc. Además, el investigado llamó inmediatamente a las autoridades para informar de los hechos facilitando la atención médica al herido.

En cuanto a la entidad de la pena, aunque partamos de una pena mínima de diez años de prisión, el juez debería tener siempre en cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que en su día podrían aplicarse. Anteriormente, me he referido a la posible eximente de miedo insuperable, completa o incompleta.

Sería de más difícil aplicación la eximente de legítima defensa, aunque quizás sí la eximente incompleta.

Igualmente, entiendo que concurre la atenuante de confesión y podría concurrir la de reparación parcial del daño; además de otras atenuantes que la defensa pudiese alegar y fundamentar posteriormente, como la analógica de arrepentimiento.

3.- No se adoptará prisión provisional si el hecho no constituye delito o si concurre una causa de justificación

El artículo 502.4º dispone:

“No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación”.

LEGÍTIMA DEFENSA

La única causa de justificación que podría haber concurrido sería la legítima defensa contemplada en el artículo 20.4º del Código Penal. En mi opinión, al menos por ahora, parece que no concurre el segundo requisito previsto por este precepto (artículo 20.4º.2):

La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima”.

Es decir, parece que no hubo proporcionalidad entre el medio empleado (un arma de fuego) y la acción del intruso (encontrarse en propiedad ajena habiendo saltado un muro), aunque podría contemplarse al menos la eximente incompleta si se consigue demostrar que el presunto ladrón portaba una motosierra propiedad del anciano, según parece que narró éste a las autoridades.

Además, al concurrir esta posible eximente junto a la de miedo insuperable, sería más fácil argumentar su existencia.

“La necesidad racional del medio empleado” se refiere a que el medio utilizado debe ser el menos lesivo de entre los que son adecuados o eficaces para repeler la agresión.

Y también debemos ponernos en el lugar del agredido teniendo en cuenta todas las circunstancias de los hechos. El investigado en el caso expuesto podría haber creído que iba a ser atacado inminentemente.

Sí se darían los requisitos primero y tercero del artículo 20.4º:

1º. “Agresión ilegítima. (…) En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquella o éstas.

3º.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

4.- Riesgo de fuga

El artículo 503.1. 1º se refiere a que la pena prevista para el delito debe ser superior a los dos años de prisión como regla general. Y el párrafo segundo de dicho precepto alude a la responsabilidad criminal del investigado.

Artículo 503.1.3º a) “Asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga”.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, la situación familiar, laboral y económica, y la inminencia de la celebración del juicio.

No hay ningún dato objetivo, que se sepa, del que pudiese inferirse riesgo de fuga. Aunque la pena prevista para el delito de homicidio es grave, ya hemos dicho que podría rebajarse bastante con la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

5.- Evitar la ocultación,  alteración o destrucción de pruebas relevantes

Artículo 503.1.3º b).- “Evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas relevantes”.

Una vez realizada la investigación inicial y pertinente por la guardia civil, la inspección del lugar y recogidos las pruebas y vestigios, poco podría perjudicar la presencia del imputado en el lugar de los hechos.

En todo caso, éste podría marcharse a vivir a otro lugar mientras fuera necesario. Además, no hay testigos presenciales de los hechos a los que poder intentar influir.

6.- Evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima

Artículo 503.1.3º c) .- “Que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima”.

No concurre esta circunstancia.

7.- Evitar la reiteración delictiva

“Evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos”.

“Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer”.

A mi entender, el investigado no cometería otros hechos delictivos, ya que a su edad no le constan antecedentes penales y el delito cometido es un caso aislado.

MÁS RAZONES PARA LA LIBERTAD PROVISIONAL

1.- Excepcionalidad, subsidiariedad y proporcionalidad

La regla general debe de ser la libertad del investigado o encausado durante el proceso penal. La prisión provisional debe ser la excepción y sólo debería decretarse con carácter restrictivo esta medida cautelar, sin caer en automatismos.

2.- Es una pena anticipada

Es una medida punitiva «ante» o «extra delictum». Pena al acusado aún antes de que se haya demostrado su culpabilidad, siendo imposible reparar el daño en el caso de que finalmente sea declarado inocente o como podría ser el caso que comentamos, en el caso de que la pena a la que sea condenado sea igual o inferior a dos años de prisión.

3.- Valor superior de la libertad¡

En un Estado Social y Democrático de Derecho como el que describe la Constitución Española (CE), la libertad personal no es solo un valor superior del ordenamiento jurídico sino también un derecho fundamental recogido en el artículo 17 de la CE. Es el presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

Igualmente, deben tenerse en cuenta el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El Principio «Favor Libertatis» debe ser el criterio esencial de interpretación.

4.- Abuso de la prisión provisional

A veces, en España se abusa de la prisión preventiva cuando existen otras medidas alternativas, siendo una costumbre que lesiona el Estado de Derecho el uso excesivo de la privación de libertad.

Los autos que acuerdan la prisión provisional deberían someterse a estrictos controles que impidan la arbitrariedad y la discrecionalidad, no siendo suficiente la posibilidad de revisión por un tribunal superior, ya que la resolución de éstos suele tardar semanas e incluso meses. Y cada día de privación de libertad vale mucho para cualquier persona.

La alarma social es un criterio extrajurídico que no debería ser tenido en cuenta por los jueces.

Muchos autos de prisión no están suficientemente motivados y abusan de los formularios.

5.- Conclusiones finales

a.- Un juez de instrucción tiene más poder que nadie en España, ya que puede disponer de la libertad, el honor y el patrimonio de cualquier persona, aunque sea temporalmente.

b.- En el caso del anciano de 77 años privado de libertad podrían haberse adoptado medidas menos restrictivas que hubiesen permitido a este ciudadano estar en libertad aunque con ciertas limitaciones.

c.- Imaginemos que ya existiera una condena firme y ésta fuese superior a los dos años de prisión. Este ciudadrealeño podría obtener el tercer grado en poco tiempo debido a sus circunstancias personales.

d.- En muchos casos, los jueces que acuerdan la prisión provisional y los fiscales que la solicitan no tienen en cuenta las eximentes y/o atenuantes que podrían aplicarse en su día.

e.- El riesgo de fuga suele ser el criterio más utilizado y suele fundamentarse en la gravedad de la pena sin tenerse en cuenta, frecuentemente, todas las circunstancias personales del investigado.